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有关对物权行政限制的几个法律问题——以全国部分城市小车尾号限行为例           
有关对物权行政限制的几个法律问题——以全国部分城市小车尾号限行为例
08年第5期;莫纪宏:《机动车限行必须有正当的公共利益》,《法学家》2008年第5期;冯玉军:《单双号限行与公民社会中的权利冲突及其解决》,《法学家》2008年第5期;余凌云:《机动车单双号限行:是临时还是长效》,《法学家》2008年第5期。
[8]参见〔德〕卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱峨译,商务印书馆2005年版,第362页。
[9]这个英文单词只是英美学者对法律保留的翻译,不意味着statutory reservation是英美法中的概念。see nigel g. foster and satish sule,german legal system&laws,oxford university press, 2002, pp. 165一166
[10]参见陈新民:《行政法学总论》,1997年作者自版,第51页。
[11][德]奥托•迈那:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第72页。
[12]陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第400页。
[13]〔德〕哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第104页。
[14]许宗力:《法与国家权力》,元照出版公司1998年版,第195页。
[15]同前注o,哈特穆特•毛雷尔书,第110页。
[16]我国《物权法》明确规定了物权法定主义,其第5条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”第8条兜底性规定“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,也体现了这一原则。
[17]从一个极端的角度看,为制止和防范物的有害使用而对物权行使施加限制也是为了维护公共利益,但两者仍可以区分。比如,要求驾驶员安装防雾灯是明显防范危险,与为缓解交通拥堵而限制小汽车上路有明显差异;再比如,出于防火需要要求房屋所有人安装消防设施与出于城市美观需要限制房及改建,显然也有所不同。
[18]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第45-46页。
[19]从严格意义上讲,这里的法律授权有效性,只是形式上的有效性,毕竟法律保留原则对行政权的限制,仅要求行政限制具备“法律授权基础的形式要件”。参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版社2002年版,第186页。
[20]参见北京市人民政府《关于实施工作日高峰时段区城限行交通管理措施的通告)和杭州市公安文通管理局《关于2010年春季旅游旺季双休日期间西湖景区交通组织事项的通告》。
[21][英]彼得•莱兰、安东尼:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第369页。
[22]在美国学者苏利文看来,比例原则最早的起源与战争法中关于正义战争的定义相关,比如在西塞罗看来,只有用尽和平手段仍无法解决争议时发动的战争才是正义的,且发动战争的目的只能是为了维持和平,这其中就蕴含着最早的比例原则。see e. thomas sullivan and richard s. frase, proportionality principles in american law, oxford university press 2009, pp. 13一15.
[23]对比例原则到底包含何种内容,学术界尚存争议,有三阶理论和两阶理论之争,两阶理论认为适当性原则没有意义,因为所有行政活动都必须有助于达成目的,况且适当性原则完全可以被必要性原则吸收,但总体而言三阶理论居于主流。关于两阶理论,参见陈新民:《德国公法学基础理论》下册,山东人民出版社2001年版,第374页。
[24]城仲模;《行政法之基础理论》,三民书局1980年版,第40页。
[25]参见城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第124页。
[26]在对其精细化分析之前,笔者假定待评价的多种行政限制措施所欲实现的行政目的是一样的,但其对于行政目的实现的促进作用大小以及对被限制人侵害程度高低不同,笔者在此不分析行政目的本身的高低。
[27]谢世宪:《论公法上之比例原则》,载前注[25],城仲模主编书,第123页。
[28]see robert m. bastress, the less restrictive alternative in constitutional adjudication: an analysis, a justification, and some criteria, 27 vand. l. rev. 987(1974).
[29]具体可以看被限制权利的类型、规制领域、程度和效果以及公益迫切性等,当然,这只是一个动态的关联,也并非精确的判断,具体参见蒋红珍:《论适当性原则》,《中国法学》2010年第3期。
[30]一般在对比行政限制对被限制人造成侵害程度的大小时,认为强制限制损害程度高于双方合意下限制,负担处分高于禁止令。但由于本文讨论的是对物权限制问题,故只需要比较限制前对产价位和限制后对产市场价值的贬损数额即可,这是对物权行政限制比例原则适用的特点。
[31]比如同为人多地少的香港,就没有采取限行措施,交通拥堵好于北京。参见刘韬:《香港这样破解交通难题》,《人民日报》2006年12月12日。
[32]see f. bossehnan, d. callies&j. banta, the taking issue 80一81 (1973), quoting the case of the king's prerogative in saltpetre,12 co. rep.12一13 (1606)
[33]see m. horwitz, the transformation of american law 1780一18

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