程序来审理，以充分、迅速、权威地保障宪法基本权利。但在宪法诉讼的运作方面，两大法系却存在明显的分野。

1．寓宪法诉讼于民事诉讼之中，采纳民事附带宪法诉讼方式的美国模式。美国是典型的“分散型”（decentralized）司法审查模式，即其司法审查权属于一切法院，而没有将其集中于一个特别设立的宪法法院或最高法院。美国的民事诉讼程序在一定程度上具有宪法特征，其宪法与诉讼程序的连接点有两个：其一，如果民事程序法与宪法原则抵触，则违反程序保障的程序法法规无效；其二，在审理民事案件或刑事案件时，如果涉及有关法规违宪，法院必须在对具体案件的判决中将违宪法规作为附带（incidental）问题宣告无效。法官在大量的宪法诉讼案件中对宪法作出解释，如1936年美国联邦法院在詹姆斯诉联邦案中的法律意见书中指出，对宪法不能作任何狭义和迂腐的解释。宪法文字是概括性的，其全部和真实含义常常只有考虑随时间而变化的全部事实才能确定。[1]美国虽然无宪法诉权和民事诉权理论，但其立法不但明确、具体，而且充满了技术性。其宪法第3条规定：一个案件或争议可以由联邦法院进行判决的条件是：（1）它必须涉及真正相争或对抗的当事人，（2）必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益，且（3）争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。[2]

2．以统一宪法诉讼为核心，宪法诉讼与民事诉讼相分离的模式。如德国的普通法院对于违反宪法问题就无权审理，普通法院在其民事诉讼等程序中也实行司法消极主义，法官不能超越宪法为裁判，而是由宪法法院采纳“统一型”的司法审查模式进行审理。但是，宪法法院即使对某一法律作出认定违宪的裁判也不能代替立法机关对此进行立法。宪法诉讼的启动通常有两种途径：一是主攻击（principaliter），即直接向宪法法院起诉，但仅1949年《基本法》规定的组织方有提起这种诉讼的资格；二是附带攻击（incidenter），在这种情形下正在进行的其他程序必须中止，待宪法问题解决之后方可继续审理与其相关的普通民事案件。当然，采取这一模式的国家，其普通法院可以通过解释法律来实现宪法的私法化。普遍的做法是：当出现对法律未规定的事件进行审理并为裁判时，法官有权在现行法的框架内，在类推、扩张解释的基础上进行裁判。

（三）宪法司法化与宪法私法化的区分

作为宪法基本权利的救济手段，宪法诉愿既可以在宪法诉讼中行使，也可以在民事诉讼或刑事诉讼中行使。我们可以将前者称为“宪法司法化”，将后者称为“宪法私法化”。遗憾的是，在包括最高人民法院《批复》在内的诉讼实践中，人们将宪法的司法化与宪法的私法化相提并论，甚至混同了。这两个范畴之所以轻易地被审判实务界和理论界混淆，除了两者之于我国乃新生事物，人们往往望文生义的原因外，它们还确实存在着一些共同特征。首先，两者都是采纳了诉讼方式来获得解决，具有程序法的属性，即通过程序的展开、对话来获得解决。当然，宪法诉讼和普通的诉讼程序不仅仅是纯粹的形式，而是各种矛盾的交汇点和国家政策的结合处。从外国宪法诉讼的规定来看，其在诸多诉讼规则方面与民事诉讼是相通的，如当事人能力等。其次，两类案件都不同程度地具备了宪法因素的争议，往往需要在民事诉讼中通过审判权裁判这些具备宪法争议因素的民事案件，以期能够为社会中的利益冲突提供和平而理性的解决途径。再次，两者针对的都是具体的争议，而不是抽象的争议，受到公权利侵害的个人的基本权利，必须是直接的、具体的事实，但法院绝对不能脱离具体事件抽象地对此进行审查。

但是，宪法的司法化与宪法的私法化又是有严格界限的，宪法诉讼与民事诉讼毕竟属于不同的程序，所以在这两个环境中运作的宪法诉愿也具有不同的表现方式。或者说它们各有自己区别于对方的表征：首先，两者的诉讼标的不同。就诉讼的相对方来讲，宪法司法化或者说宪法诉讼中受到司法审查的是国家的行为，即针对侵害公民基本权利和详尽基本权利的公权利，显然要比引起行政诉愿的原因广泛得多，同样比刑事的和民事的诉讼概念广泛，其诉讼标的更具有根本性质。[3]如奥地利的宪法诉讼制度（beschwerde）规定，当宪法所保障的权利被联邦或地方行政行为侵犯时，个人才可向宪法法院起诉，由法院判决宣告该行为是否有效；而宪法的私法化虽然也通过诉讼形式来实现，但是其保护的对象最终必然是民事实体权利。其次，就裁判形式来讲，宪法司法化侧重诉讼中强调法官通过甄别不合宪的法律、法规，并确定其效力层次，宣布某些法规无效，以否定或肯定的裁判形式来确定，而宪法私法化则通过法官对在具体案件适用宪法规范或解释宪法规范，推进宪政以及公民权利的扩展。再次，两者的目的不同。宪法司法化的终极目的是实现、增进法制统一，防止国家权利任意侵害公民基本权利；而宪法私法化的目的则在于加强、充实对民事权益的保护。最后，两者的启动程序不同。启动宪法诉讼，实现宪法司法化的前提条件是穷尽所有救济手段，即在行政的、诉讼的手段用尽之后依然不能消除这种侵害时，公民方可启动宪法诉讼来寻求司法救济。宪法诉讼在原则上具有补充性，即在一般的救济和攻击方式不能奏效时，才可提起宪法诉讼。例如德国立法规定：只有在情况紧急时，德国宪法法院有权在作出终审判决之前，基于宪法诉讼，提供临时救济（provisional remedies）。而宪法私法化的途径则是民事诉讼，与普通的民事诉讼程序的启动别无二致，只是在诉讼中通过解释法律，来实现私法规范与宪法规范之间的契合。

二、宪法私法化在我国

既然在现有宪法框架下，我国普通法院尚不能行使司法审查权，真正的宪法司法化也就不具备其运作的制度基础。然而，这并不能否定在我国现行体制下实现宪法私法化的现实可能性和必要性。

（一）宪法私法化的制度基础

司法最终解决的原则是宪法诉愿能够进入司法程序的制度基础。牵涉到宪法基本权利的争议，大多是复杂的社会问题和政

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