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在我国近几年的民事审判实践中，至少有以下几种与宪法权利相关联的案件凸显出来，使民事诉讼成为涉足宪法问题的程序。所谓的现代型诉讼，法院如何处理？近年来我国司法积极主义的呼声渐高，社会要求法官在解决新类型纠纷方面享有并发挥更大的司法能动性。但就我国审判机关的地位而言，我国的法院与英美法律国家的法院显著不同，因此在解决与宪法基本权利相关的纠纷时尚不能机械地套用司法审查模式。

权利就是人们依法可以实现的某种利益，宪法基本权利尤其如此。我们说，与宪法相牵涉的案件如果存在诉讼利益的纠纷就具备可诉性，并有保护的必要；反之，如果案件不具有诉讼利益，就不能进入裁判领域并得到法院的判决保护。而判断诉讼利益的有无至少在宪法上有两个标准：一是有无宪法基本权利保护的资格，二是有无宪法基本权利保护的利益。前者指法院的审判权能否作用于某些宪法领域，如果有关宪法基本权利的争议不属于法院审判的范围，当事人所提起的诉讼就不具有权利保护的资格；后者指原告的起诉虽然属于法院审判的主管范围，但在某些情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的必要性，因而就不具备宪法基本权利的诉讼利益。

三、宪法私法化的现实意义：新型民事权利的创制

民事权利能否推进到宪法权利？我们的回答是肯定的，因为法律对权利的列举总是有限的，在很多情况下，需要法官的能动性和创造性，主动推动公民权利的扩张。对此，英国的法官认为，司法过程中的创造是一种发现——对在以往司法过程中被人们忽视的权利的一种发现。民事权利保护的最高法律依据是宪法，而实现宪法私法化则必须赋予法官以解释权。法院审理民事案件时应考虑社会的普遍公共利益或福利的一般原则，将宪法规定的较为抽象的权利作为支持或限制特定实体权利保护的根据。日本学者谷口安平在述及民事实体权利生成时认为，民事权利具有多重构造的特点，实体法体系包含有很多权利和利益，显示了权利在一定法律体系中的多重构造。如果将权利的多重构造单纯化来考虑，则可以把权利概念区分成三个层次。

首先，宪法权利在法律权利体系中居于最上位。在民事实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，宪法通过民事诉讼程序中法官的演绎为法院作出裁判起补充漏洞的作用，这时，法律适用的底线就是宪法规定的基本权利。解释宪法的必要性在于：任何一部实体法总会或多或少地存在漏洞或盲点；另一方面，即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。法官应当通过程序到宪法领域寻找最终的裁判规范，宪法由此对实体法起补充漏洞的作用。其次，在宪法权利之下得到承认的具体权利。法官的造法活动必须限定于在上位权利概念指导下创制下位的权利内容。例如在日本，通过法官在审理环境公害案件时对法律的适当解释创设了环境权这一新型民事权利，宪法因此走下象征性的神坛，由抽象到具体，并成为调整、规范民事关系的准则。民事诉讼作为现代的环境公害解决机制，在使当事人的权利或利益得到社会保障的同时，也改变着社会福利保障制度本身。因为具有相同诉讼利益的诉讼实体已经形成、存在，诉的利益很容易得到承认，这意味着新的实体权利或法的内容有可能在之后的诉讼过程及结果中形成，所以诉的利益往往是制定实体法和环境政策的前奏曲。现实生活中的环境利益由于得到法院的确认而上升到权利的层次，表现出在制定公共政策方面群体诉讼有十分突出的功能。

再次，通过解释宪法发挥诉讼的政策形成机能。法官解释宪法基本权利，形成新的权利，进而能够使民事诉讼具备了“政策形成机能”。也就是说，在具体的民事权利之下，能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创造具体性权利和手段性权利，或者根据既存的具体性权利创造出手段性权利。例如，作为新的具体性权利的日照权，就是从人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。[9]法院在审理各种具体诉讼案件时，当遇到现有法律规范不够明确具体，难以引用各种成文法规范作为裁判依据时，在特定案件中援引政策性规范或者政策性规范表达的精神作为判案的依据，援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择，有时甚至是必要且合理的要求。在某些情况下，援引公共政策裁判法律纠纷也许更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受，也更有实效。

但是，并非所有的宪法权利都具备民事可诉性。这是由民事诉讼功能的局限性决定的，它不具备解决政治上争议的功能。请求确认一般的、抽象性的法律无效的诉讼就在司法范围之外，即便其中包含有宪法权利内容，也不能通过民事诉讼来落实。只有那些具有法律保护资格和法律保护利益的宪法权利，才具有可诉性，可以作为民事案件审理。

在我国，目前虽无实现宪法司法化的可能性，但是诸多案件进入民事诉讼领域及有关司法解释表明，实现宪法私法化已经具备了现实可能性和必要性。我国的民事审判权应当在民事诉讼机制中，应当扮演将实体法规定的抽象的、一般的权利具体化为一般的生活规则，成为直接调整民事关系的角色。而这又要求：

首先，在民事诉讼中建立法官严格解释宪法的规则。审判是连接法律规范与法律事实的中介环节，是根据法律规范对权利有无作出判断的过程。但是，由于现实社会生活的复杂性，导致民事纠纷并不与立法者的预测和先验的立法结论相吻合。在这种情况下，如果法官仍然机械地适用法律，对民事审判仍然作僵化的理解，势必不利于权利保护的需要。民事权利既需要理性的思考和表达，又需要随着社会发展变化而不断地更新和积累。民事权利是既定的，又是生成的，当立法机构和行政机构不能满足生成这种新型权利的要求时，人们自然会将目光转向法院，寻求法院判决的保护。然而，这种权利的生成机制，与宪法私法化是紧密相连的。我们应当在借鉴各国立法的基础上，明确宪法私法化的法律规则，以体现宪法的适用性、法律的灵活性，并避免法官在解释法律时的恣意擅断。当出现对法律未规定的事件进行裁判时，法院只能在现行法的框架内，在类

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