d, lehrbuch des strafrechts at, 5. au-fl.，1996, s.490; schonke/schruder/perron, stgb, 28. aufl，2010,§33 rn. 1; thomas fischer, stgb, 57. aufl．，2010,§33 rn. 2. 在德国三阶层犯罪论体系中，正当防卫既可以是故意也可以是过失，同时防卫过当既可以是故意也可以是过失。这其中的关系可以用下表来加以说明：
┌──────┬─────────┬───────────────────────────┐
│ │符合正当防卫的要件│防卫超过必要限度 │
├──────┼─────────┼────────────┬──────────────┤
│符合故意犯构│故意形式的正当防卫│①对过当持故意→故意犯罪│若防卫过当出于慌乱、恐惧和惊│
│成要件的行为│ ├────────────┤愕，可根据《刑法典》第33条阻│
│ │ │②对过当持过失→过失犯罪│却责任。 │
├──────┼─────────┼────────────┤ │
│符合过失犯构│过失形式的正当防卫│过失犯罪 │ │
│成要件的行为│ │ │ │
└──────┴─────────┴────────────┴──────────────┘
[29]同前注[4]，胡东飞文。
[30]同上注。
[31]参见前注[4]，胡东飞文，第155页。
[32]vgl. perron (fn.[28])，§ 33 rn.1; fischer(fn.[28])，§ 33 rn.6.
[33]frank zieschang, lk-stgb, 12. aufl.，2006, § 33 rn.49ff; roxin(fn.[14])，s.997ff; hans theile, der bewusste notwehrexzess, in: jus2006, s.965ff; wessels/beulke, strafrecht at, 40. aufl.，2010, rn.446.
[34]bgh: bewusstes uberschreiten der notwehrbefugnis, in: nstz 1989, s.475.
[35]同前注[10]第504页。
[36]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第313页；同前注[2]，张明楷书，第430页。
[37]例如，对于例1，南京市白下区人民法院认定温某犯有故意伤害（致人死亡）罪，并判处其有期徒刑3年，缓刑4年。（参见《人民法院案例选（1992 ～ 1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第500～501页。）
[38]例如，在邓玉娇案件中，由于法院在认定被告人犯有故意伤害（致死）罪的同时又判决免予刑事处罚，所以就不免出现“如此高的法定刑为何能免除处罚”的疑问。（参见《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》，《检察日报》2009年6月17日第2版。）
[39]同前注[2]，张明楷书，第186页；同前注[4]，胡东飞文。

上一页  [1] [2]