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反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路           
反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路

关键词: 抽象性范式/ 而行政法作为“确定政府组织问题的公法”则表现为与正当行为规则相对照之“目的依附的”(end-dependent)组织规则, [24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。进言之,行政法律秩序之内核须合于市场秩序之本质则为当然之理。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的彼此调适所促成之偶合秩序(catallaxy),而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质:交易、交流、沟通、互动。故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙,并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。实则,在人类社会(尤其是自现代化以来)取得的辉煌成就面前,在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区:对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。中国社会之诸多问题即可归因于外力与自上而下式秩序建构模式,在这双重因子下人造秩序与自生自发秩序冲突所催生之“双重社会”, [25]此诸多问题解脱之日,亦即中国社会转型完成之时则以“双重社会”之消融为标界。
行政法畛域“双重社会”之消融无疑于中国改革开放历程中捕获了一线曙光。改革首当其冲之成就在于其孕育了中国城乡二元结构中单元结构内主体之分化:在农民自发之制度创新推动下对农民自有资源私有制之承认,使农民成功脱于对集体经济的依附、乡镇企业如雨后春笋般破土而出、农村社区经济冲破国家控制的重围构成农村社会之组织中坚;在城市通过启动市场而完成之经济体制改革后城市个体之存在状态由单位依附化蜕变为原子化、突破官办一统局面之社团日益活跃。LOcalHOST概言之,中国社会主体结构实现了一元化向多元化变迁。在权利结构上,权利本身因改革撕去了贴于其上的“国家制造”标签而重具自发性、本原性这一本来面貌,而权利由计划性向交易性之发展则促成了“国家制造的权利结构”这一变异体向“国家提供规则与保护的权利结构”之跨越。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃,改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会,且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。社会关系结构之变迁不惟带领我们走出了“国家有权力支配社会,但事实上又无能力支配社会,社会理论上应制约国家,但事实上也无能力约束国家”之吊诡,更对几千年来政府与公民、公权与私权之关系格局以猛力一击。 [26]一言以蔽之,改革实为作为人造秩序之行政法律秩序与作为自生自发秩序之市场秩序日趋融合之伟大契机。
因此,不容置疑,改革在中国萌生的市场秩序由隐性之“沉默的秩序”步出闺阁,成为显性之“表达的秩序”,而切实担纲着型构社会基础性秩序职责之可能性;另一方面,改革之深入发展亦需求市场秩序这一自生自发秩序发挥着愈强大的型构社会基础性秩序、主导人造秩序之能量。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是:计划之秩序向市场之秩序的转轨,既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步,同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。
(三)后现代:公共治理的兴起
在经济全球化与政治民主化进程中,人类的政治生活领域发生之最引人注目也是推动政府职能发生巨大转变之大事记是:人类政治过程之重心正从统治(government)走向治理(governance),从善政(good government)走向善治(good governance)。治理之内涵意指:它既不是一整套规则,亦不是一种活动,而毋宁表现为一个过程;治理过程之基础为协调而非控制;治理兼涉公共部门与私人部门;治理非一种正式之制度,而为持续之互动。 [27]
公共治理作为开放之公共管理与广泛之公众参与二者整合而成的公域之治模式,其首要特征表现为治理主体多元化,以区别于倚靠政府单元化权威之统治模式。治理主体多元化必然引致治理方式之变革,广泛的公众参与终结了行政行为单方性时代,治理方式在引入综合性成本一收益分析机制后,从管制到自治、从命令一服从到协商一参与、从刚性管理到柔性指导之转变,正是对治理主体多元化之能动回应。强制行政独霸一方之局面一去不复返,在先市场一后社会一再政府这一选择标准面前,行政命令与行政强制面临同样命运,愈来愈多地为行政契约、行政指导所取代。此外,政府越来越多地借与ngo、npo等社会自治组织合作、互动而达成行政目标;论证会、听证会、网上讨论、辩论等渐成为行政决策、行政立法之前置程序;公共工程建设中bot之广泛运用以及行政处罚、行政赔偿中之和解程序等则凸显着公私互动、公私合作、公法私法化在行政管理中不断发展之趋势。 [28]
政府规制之重心遂转移至福利行政领域、更多地表现为非强制行政、积极行政与给付行政形式之社会性控制,换言之,社会性控制逐渐代替经济性管制,从而成为占主导地位之规制形式,政府与公民之关系在秩序行政向社会行政的转变下则脱经济性管制下管理与被管理、支配与被支配而更多表现为互动、沟通、合作之状态,公民权与行政权对立之视角势必不能有效解释、规范社会性控制。
公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟,甚或其基本概念亦有待厘清,然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式,且倡导了一亘古未有之新型行政理念,而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。
对中国行政法学政治背景之匆匆巡礼暂毕,前现代、现代、后现代传达出之共同讯息似可使我们对当代中国行政法学应将其置身于何平台与根基之上这一问题作出胸有成竹而坚定不移之回答。 [29]那么在公民权与行政权非对立而行良性沟通、交流、协商之土壤中又将结出何种行政法学之果?
三、和谐行政法理念之应运而生 [30]

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