论文关键词：股东派生诉讼 先诉请求 程序保障
论文摘要：我国新修订的(《公司法》)中规定了股东派生诉讼制度，该制度的引进对于更好地保护中小股东的利益，增强公司法律制度的可诉性起到了积极的作用，但股东派生诉讼本身也存在着被滥用的风险。先诉请求规则就是针对派生诉讼而设计的过滤装置，其目的在于阻止没有正当理由的诉讼并尽可能地内部消化公司内的纠纷。我国虽然也规定了先诉请求制度，但在请求对象以及审查规则等方面仍有进一步完善的必要。
我国新修订的《公司法》正式引进了股东派生诉讼制度。毫无疑问，这一制度的建立对于保护中小股东的利益，增强《公司法》的可诉性起到了积极作用。然而股东派生诉讼制度也存在着权力被滥用以及诉讼投机等危险。面对股东提起的派生诉讼，公司的管理层需要付出大量的时间和公司的财力，必然会影响公司的正常经营。有时，公司的管理层会为了维护公司的正常经营，或者怕公司的形象受损或诉讼费用昂贵而不得不进行妥协。先诉请求制度就是针对股东派生诉讼所设计的一种公司内部过滤程序，其目的在于试图寻求一种平衡，一方面可以保障中小股东合法权益和维护公司的根本利益，同时又可以防止股东的滥权和恶意诉讼，浪费公司以及国家司法资源。
先诉请求，主要是要求股东在向法院提起诉讼之前，应当首先向公司有关机关提出书面请求，要求公司在一定期限内以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉或采取有效措施，只有当公司明确拒绝或对请求置之不理时，股东才可以向法院提出派生诉讼。先诉请求制度是公司法在股东派生诉讼中设置的一个必经之路，这就是美国所谓的“竭尽公司内部救济”规则。loCalHost对于先诉请求的理论基础主要包括以下几点：首先，公司是商业经营的主体，它应当是公司商业决策的决定者，通常情况下公司应当最能作出符合公司利益的判断。先诉请求给公司自身提供了一个机会，使其尽可能地在公司内部将原告股东指控的错误行为纠正过来，“内部消化”股东之间以及股东与公司管理层之间的纠纷，也就是首先“竭尽公司内部救济”。其次，先诉程序可以节约公司成本和司法资源。如果当事人可以通过公司内部的程序和手段解决纠纷，就没有必要到法院去，毕竟司法途径解决纷争不仅耗时耗力，而且在一定程度上会对公司的经营造成一定影响，因此诉讼应当是最后的选择。第三，先诉请求可以作为一种制动装置避免一些股东恶意的诉讼，使公司免受无端诉讼的干扰。最后，先诉请求可以抑制好讼的律师为追求个人利益而发动公司股东兴讼。
两大法系对先诉请求的具体规定并不相同。归纳起来，先诉请求有三种模式：一是向公司董事会提出请求；二是向公司股东会提出请求；三是法律要求先向监事会提出请求，如有障碍，再向董事会提出请求。我国公司法虽然也在股东派生诉讼制度中规定了先诉请求程序，但其规定仍不够完善。本文通过讨论分析两大法系的规定来进行探讨，以期能对该规则的进一步完善起到有益的作用。
一、向股东会提出的先诉请求
在美国，并非所有州的股东派生诉讼先诉请求中都包括对股东会的请求，并且对于向股东会的先诉请求程序，内容和处理也不完全相同。向股东会提出先诉请求的主要理论支持是：股东会应当决定公司的政策，股东也应当知道原告指控的错误行为是什么以及股东应当参与到寻求救济的行为中去。此外，向股东会的先诉请求可以保障公司免于重复起诉，因为如果没有先诉请求，很多股东都可以提出派生诉讼。从整体上讲，较为严格的股东会诉前请求也是不干涉司法理念(noninterventionistjudicialphilosophy)的体现，法院在可能介入公司内部纷争的时候会非常谨慎，除非是当事人明显地没有得到公平的对待，并且当事人希望法院审判解决纠纷。同时，司法上的要求也反映出对股东派生诉讼的怀疑，或者是更倾向于放权给作为集体的股东会，而不是鼓励产生保护公司利益的个人英雄。但是上述理由遇到的最大挑战是他们仅仅适用于小公司或闭锁公司现实中的决策程序，在大公司或开放型公司中，股东会的决策程序往往是以表决权代理的方式由参会的股东决定，其他很多股东并不会亲自到会，当然也就发挥不了就派生诉讼案件或其他救济方式本身事实进行集体讨论的优势。因此，美国很多州并不要求在提起股东派生诉讼之前向股东会请求。即使立法要求诉前向股东会请求的州，一般也都有例外规定，典型的例外是原告在诉状中阐明向股东会的先诉请求是徒劳的，譬如说多数股份由被指控的股东所有或控制的情况。在麻省和新泽西州，诉前请求的例外还包括被起诉的情况紧急，来不急召集股东会议等。
至于股东会作出拒绝提起诉讼的效力，即便是采用严格先诉请求的州也因案件的不同而不同。有的州认为原告股东并不必然受到多数股东不起诉决定的约束，有的州则相反。总体来说，原告股东主张先诉请求免除的理由是否充分属于法院的自由裁量范围。在有些州，原告股东是否必须向股东会作先诉请求，后来演变为被指控的错误行为是否被多数股东事后追认，如果错误行为事后得不到多数股东的追认，即被指控的行为为越权行为、欺诈或非法，原告股东可以免除先诉请求。
二、向董事会提出的先诉请求
与向股东会提出先诉请求有很大争议形成鲜明对比的是，提起股东派生诉讼前向董事会提出先诉请求几乎是通例，美国所有州的现行立法都有规定向董事会的先诉请求，除非存在可以免除的事由。尽管各州都一致坚持这一原则，但对于请求的具体要求则有所不同。
美国联邦民事程序规则第23．1款规定，原告在派生诉讼的控诉中必须提出具体的主张和请求，并须详尽地说明原告已向董事会或者公司相应机关请求希望其采取行动的努力——如果存在着这样的努力的话；并且如果有必要，还应当向股东或者成员提出请求；如果没有作出这样的努力，则需要说明理由。由于美国法律规定联邦程序规则不得剥夺、扩大或者改变任何实体权利，因此该条规定只是调整关于请求的诉状要求，其本身并不创设或界定一个先诉请求，该规则不应当和实体法的要求相混淆。
对于原告股东向董事会先

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