关键词: 现金选择权/小股东退出权/制度构建/公司法

内容提要: 我国现行公司法规定的有限责任公司和股份有限公司股东回购请求权适用条件不一致；适用情形不适合中小股东在其利益受公司股权及其他重大变动影响时以公允的股权价格退出公司；回购业务主体单一，也不利于中小股东利益保护。构建法定化保证小股东以公允的股权价值退出公司的现金选择权制度来取代现行公司法上的股东回购请求权，有利于中小股东公允价值现金退出和监管利益冲突行为双重功能实现，从“一补一阻”两个方面实现对中小股东利益的有效保护。现金选择权制度的权利主体是对公司普通股或者优先股享有企业所使用的通用估值概念和技巧”。[35]对于利益冲突交易，《原则》指导法院“作出实质性的权衡最高的现实价格，即以一个自愿的、有判断能力的且被充分告知的买方可能支付作为一个整体的公司的价格”，[36]也就是通常所说的“第三方价格”。然而，依据专业共识，无论交易是否有利益冲突，这种方法都是更好的。我国目前采用的定价方法为董事会决议公告前20个交易日的a股股票交易均价，即单一的市场价。而市场价的方法，现已被多数国家所抛弃。笔者考虑到我国上市公司吸收并购多为利益冲突交易，建议现金选择权的定价机制采用“第三方价格”，即考虑一个自愿进行交易、有判断能力且掌握全部信息的买方所可能给出的价格。在无利益冲突时，尊重董事会的商业判断规则下的董事会商业判断。[37]




注释:
[1]《上海市第一百货商店股份有限公司吸收合并上海华联商厦股份有公司报告书》，http：//*/ssnews/2004-11-16/qitaban/t20041116_688168.htm。LoCalhOst2011年4月16日访问。
[2]彭鹏、王丽：《现金选择权的法律适用分析》，载《金融法苑》2011年第82辑，第54页。
[3]天相投资顾问有限公司、上市证券交易所联合课题组：《新环境下上市公司并购重组创新研究》，载张育军主编：《上海证券交易所联合研究报告2008》，上海人民出版社2009年版，第103页。
[4]杨华：《资产评估与上市公司并购重组》，《中国资产评估》2004年第4期。
[5]上海证券交易所、中信证券股份有限公司联合课题组：《我国上市公司并购重组法律制度的完善研究》，载张育军主编《上海证券交易所联合研究报告2011》，上海人民出版社2012年版，第215页。
[6]《公司法》第27条规定“收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。”
[7]《公司法》第36条第4款规定“收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。”
[8]siegel，mary back to the future：appraisal rights in the twenty-first century，32 harv.j.onlegis.79-143（1995）.
[9]see william j.carney，fundamental corporate changes，minority shareholders，and businesspurposes，1980 am.b.found.res.j.69，78（1980）.
[10]see hideki kanda&saul levmore，the appraisal remedy and the goals of corporate law，32 uclal.rev.429，429（1985）.
[11]principles of corporate governance：analysis and recommendations pt.7，ch.4（1994）.
[12]see mbca ann.，supra note 2，§13.02.
[13]see hideki kanda&saul levmore，the appraisal remedy and the goals of corporate law，32 uclal.rev.429，429（1985）at 429，434.
[14]elliott j.weiss，the law of take-out mergers：a historical perspective，56 n.y.u.l.rev.624，627（1981）.at 626-29.
[15]bayless manning，the shareholders'appraisal remedy：an essay for frank coker，72 yale l.j.223，232-33（1962）.
[16]fischel，the appraisal remedy in corporate law，1983 a.b.f.res.j.875，877-81.
[17]elliott j.weiss，the law of take-out mergers：a historical perspective，56 n.y.u.l.rev.624，627（1981）.at 626-29.
[18]see jackson co.v.gardiner inv.co.，200 f.113，116（1st cir.1912）.
[19]see hideki kanda&saul levmore，the appraisal remedy and the goals of corporate law，32 uclal.rev.

[1] [2] 下一页