【摘要】由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷，在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪；动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪，应从行为人的犯罪目的来进行判断；非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。
【关键词】刑法；罪数；走私、贩卖、运输制造毒品罪；非法持有毒品罪；窝藏毒品罪

毒品犯罪是指违反禁毒法规，破坏毒品管制活动，具有一种的社会危害性，依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延，最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件，对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清，但在司法实践中，对于毒品犯罪的定性，还存在一些争议，致使有时会适用法律错误，不能正确地惩罚犯罪，导致法律适用公正性的丧失，影响法律的公信力。

一、《刑法》第347条的罪名选择问题

根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名，并明确指出，该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名； 凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪，不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）规定：“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。locaLhoSt对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神，贩卖、运输毒品罪不是数罪名，而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可以概括使用，又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行，但是笔者认为，该规定存在不合理之处：在该规定中，没有考虑相关行为之间的牵连关系，而一概认定为有几个行为方式就认定几个，虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪，但是，真正到量刑阶段，行为人实施的是一个行为还是几个行为，对行为人就具有直接的影响。司法实践中，贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为，因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前，争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中，自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。

目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处，并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中，目前比较常见且争议较大的情形是，行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的，是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪？对此，笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的，对于贩卖毒品者而言，运输毒品行为不具有独立的形态，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此，直接认定为贩卖毒品罪即可，没有必要再将该行为定罪。同样，走私毒品从境外进入国内，行为人继续实施运输毒品的行为，如果按照《大连纪要》的规定，就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴，只是运输地域上具有特殊性，因此，走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中，属于运输范畴，那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪，而应直接认定走私毒品罪较妥。

二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

对于毒品案件定性目前最大的争议，存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间，特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。

（一）非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系

一般来讲，非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定，即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候，往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然，这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，必然存在非法持有毒品的行为，根据罪数形态相关理论，这属于典型的吸收犯，对于其非法持有毒品的行为，没有追究刑事责任的必要，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪，对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定：“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的

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