）来表达。因为德国法在判断过错时也是客观标准，不是主观标准。如果用客观标准来判断一个人的过错时，得出的结论没有区别。
奥地利维也纳大学的著名学者hermut koziol教授做过一个实验：找来20多个经典的案例，邀请欧洲各国优秀的私法学家，让他们按照本国的法律对这些案例做法学实验——进行判决。他们来自不同法系的国家，如法国、荷兰、德国、希腊等，尽管判决的法律依据不同，判决结果基本上是一样的，那就是该构成侵权的都构成侵权，不构成的都不构成。这个教授认为，理论上的差距表面上看着大，但是实质上不重要。[7]
那么“三要件说”和“四要件说”有没有区别呢？它们会有一些区别：对于无行为能力人或者无过错责任能力人的“责任”之确定，有一些区别。德国法强调过错、强调辨别能力。如果造成损害的原因是一个幼童的“行为”，由于其没有辨别能力，就没有过错，也就不可能构成过失侵权责任。但是按照法国法，这个幼童的“行为”既然侵害了他人的权利，他也可能承担侵权责任。因此在设计我国《侵权责任法》第32条时，到底是要学习德国法还是借鉴法国法，争议很大。最后选择折衷的办法，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任，监护人证明自己没有过错的，可以减轻责任，但不是免除责任。后面又规定一款：如果这个孩子有钱的话，可以从其财产中支付；不足部分由监护人承担（完全的补偿责任）。这个规定有重要的现实意义，因为有些孩子他们有独立于父母较大的财产；此外，有一些家庭是重新组合的家庭，各人从以前的家庭分别分得一些财产，这些财产本身就是独立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闯祸，以各自的财产承担责任是公平的。
3.关于“民事权益”的界定
第6条第1款规定，行为人侵害的必须是“他人的民事权益”，这比《民法通则》第106条第2款有了改进。《侵权责任法》第2条第2款对保护的权益进行了列举性规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
这样的列举性规定有没有意义？笔者认为意义不大。这就像膨化爆米花：一把包谷米放进机器去，砰地一声，变成了一大堆爆米花，看起来多了很多，但其实还是这一把包谷米。我们这个条款像不像爆米花？它让你感觉我们有这么多的权利，但是都是膨化的。谁不知道侵权责任法保护这些权利呢？反而是那些边缘问题更加需要规定，例如恶意侵害债权要不要管？死者的遗体遗骨、姓名、隐私要不要管？还有所谓的反射性损害、纯粹性经济利益的损失应该怎么赔？但是这样模糊的问题都没有加以规定。
由于立法没有规定，这些问题就要待将来通过司法实践加以充实。在英美法上，甚至大陆法上，侵权责任法将这种边缘性的利益究竟是否保护以及如何保护归结为一个术语，叫做“水闸”（water gate）现象：它就像一条河放水一样，最高法院掌握着这个闸，有时候把它开得大一点儿，有时候开得小一点儿。最高法院通过司法解释，通过公布典型案例（或者指导性案例），对于法律中没有列举的、需要加以保护的权利或者利益，予以确认。这个“水闸”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在当事人手中，也不能掌握在各下级法院手中；否则，会引起法制的不统一和实践的混乱。
4.关于“侵权责任”的分析
《侵权责任法》第6条规定了笼统的“侵权责任”，第15条规定了8种具体的侵权责任方式。在此，这8种具体侵权责任方式是否都可用？答案是否定的。为什么呢？因为在第6条第1款的第一个分句里有“过错”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危险等侵权责任方式的适用，是不要求有过错的。这在第21条不得不另行规定。所以说这里的侵权责任本质上说只有两种，第一种是赔偿损失，第二种是恢复原状。也即是说，这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、消除危险等。
2010年7月，《侵权责任法》刚刚生效不久，在成都举行的一个侵权责任法国际研讨会上，奥地利一位资深学者想要研究侵权责任的中国特色，他说他惊奇地发现中国的侵权责任法跟外国最大的不同在于赔偿不需要有损害。既然没有损害，就没有因果关系可言，那如何构成侵权呢？他说只要有过错和行为就行，他的理解对不对？根据第6条第1款的规定，字面上是对的。第6条第1款规定的“侵权责任”，可以用“赔偿责任”替代吗？逻辑上当然是可以的。因此他得出结论：中国的侵权责任和欧洲的不一样，赔偿责任的构成不以损害的因果关系为要件。笔者当时表示：作为参与侵权责任法起草的主要学者之一，我不能同意这一结论。尽管我们参与者有很多不同的意见，但是绝对不认为赔偿责任之承担不要求损害后果。那么问题出在什么地方?笔者认为，立法者做出这样的规定，是想照顾侵权责任的多样性。由于停止侵害、排除妨害或消除危险是不需要有损害后果的，所以这条法律未对“损害”加以规定。但是忘记了在该法条前面有“过错”这一状语作为构成要件之一，所以在有过错的情况下，没有规定“损害”，却可以演绎出“赔偿责任”。因此，在严格的文义解释范畴内，这个条文是有问题的，应当被理解为一个不完整的一般条款。为了弥补这个条文的不足，《侵权责任法》又用了好几个条文（第16、17、18、19、20、22条）来确认在中国侵权中存在三种损害：人身损害、财产损失和精神损害。而且通过这些条文，分别对这三种损害后果的救济做出了赔偿规定，所以在适用第6条第1款的时候，如果不与第16、17、18、19、20、22条联系起来，是得不出正确的解释论结论的。
我们的《侵权责任法》第15条规定了多达8种的“主要侵权责任方式”。这些是“主要的”，那是不是还意味着还有“次要的”？按照法律规定而言主要有8种，按照我们的逻辑来看，有主要的就有次要的，但是法律对次要的没有做出规定。不过笔者认为这8种已经够多了：首先是只有8种，不能够再多了；其次，这8种侵权方式不

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