是等量齐观的,是分主次的,尽管法条中没有规定哪个是主要的,但是它用1个条文,也就是第21条,规定了停止侵害、排除妨害或消除危险,用了这么多的条文规定赔偿损失责任。如果要主张损害赔偿责任,除了要符合《侵权责任法》第6条第1款或者第2款规定,或者第7条规定之外,还必须要符合第16、17、18、19、20、22条的相关内容,否则,就得不到赔偿。换言之,第6条第1款规定的适用,包括第6条第2款规定的适用,它还需要一个拐杖,也就是第16、17、18、19、20、22条,也就是需要损害和因果关系。那么只有这样子才能理解侵权责任法的一般条款。
如此,得出来的结论是:我国侵权责任法采用了一般条款的立法模式,而且基本上以“四要件说”做支撑。这个一般条款是针对过错侵权责任的,其核心是针对赔偿损失的,而它的适用需要结合第16、17、18、19、20、22条等条文。
(二)《侵权责任法》第6条第2款解析
《侵权责任法》第6条第2款规定,“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。
这是一款新的法律规定,同时也是一款中规中矩的过错推定条文,《民法通则》没有这样的规定。。为什么和第6条第1款规定在一起,而不作为一个单独的条文存在?这也是因为使用了过错责任的规范,即依据本条承担责任,承担责任的道义的伦理是行为人有过错,不同的是在第6条第2款的情形下,原告不需要证明被告有过错,而假定其是有过错的,如果被告举证不能,那么就认定其有过错,结合其他构成要件,就要承担侵权责任,但主要是赔偿责任。
为什么要规定过错推定呢?从立法政策上看,它将利益的天平在一定程度上倾向被侵权人一方,这是立法政策方面利益衡量的调整。其实过错推定和一般过错责任没有实质的差别,但是在有些案件中,证明有过错是非常困难的,证明没有过错也是困难的。在这种情况下,如果按照第6条第1款的规定追究责任,因为原告不能证明过错存在,他就会败诉;但如果按照第6条第2款的规定追究责任,因为被告不能证明自己没有过错,他则会败诉。可见,利益的天平偏向了原告或者被侵权人一方。
但是大家注意到,该款规定和第1款有一个明确的区别,该款明确无误地限定是“根据法律规定”。也就是说第6条第2款,它不是一般条款,必须要找到法律规定的具体内容,规定了过错推定的才能够推定过错。《侵权责任法》在以下地方规定了过错推定:第38条、第81条以及第11章即物件致人损害的大部分条文。但是第58条是一个有争议的条文,尽管其使用了过错推定的语言,但是不符合过错推定的公式。过错推定有一个表达的公式,就是行为人能够证明自己没有过错的,不承担责任;或者反过来说,行为人不能证明自己没有过错的,就要承担责任。这两种表达是等值的。但是落实到具体条文中,其用词可能会有一些变化,例如“证明自己尽到了某种职责”的,比如尽到教育管理职责的,不承担责任;或者不能证明自己尽到了教育管理职责的,要承担责任。这就是过错推定的表达式。而第58条则规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是它没有规定,医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任,所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。这是我们对第58条所做的讨论。
根据过错推定原则,第6条第2款要求行为人有过错才承担责任,这是第一点;第二点,在技术方法上,它将举证责任分配给了被告,由被告来举证自己没有过错,或者是尽到了某种义务,而实现了举证责任的倒置,或者说是转换。那么这背后存在着利益衡量的调整,使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方,而不利于被告一方,但是这个条款不能被孤立地适用,必须与第38条、第81条或者第11章的大部分条文结合起来才能适用,所以这个条文可能变成了无害条文。既然它不能单独适用,是否存在也没有意义,它只不过让你认识到我们这部法律里有一组责任是过错推定的,而过错推定责任必须遵循一般的公式:行为人能够证明自己没有过错的不承担责任;或者说,行为人能够证明自己没有过错(如适当履行了某种义务或职责)的,不承担侵权责任。这是对第6条第2款的解释。
三、无过错责任:《侵权责任法》第7条相关问题分析
(一)无过错责任的含义
就无过错责任而言,《侵权责任法》第7条和《民法通则》第106条第3款的立法精神是一样的,但是在表述上有差异。《民法通则》第106条第3款规定:“行为人没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”20多年来,这一规定受到了一些批评:首先,既然没有过错,为什么要承担侵权责任?其次,要不要在法庭上查明行为人有没有过错?也就是说无过错责任是不是指没有过错。这样的疑问在一定程度上是有道理的。我们认为,无过错责任不是指无过错,而是指在这个案件中,作为责任构成要件,不考虑有无过错这个环节,符合其他要件即可。《侵权责任法》做了比较好的调整,其第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”。
这个规定存在一些需要讨论的问题。第一个问题是“损害”,在第6条规定中用的是“侵害”,为什么第7条使用“损害”一词?这个变化有没有道理?笔者的回答是没有道理。为了保持法律术语的统一性,应当在这个地方用“侵害”。第二个问题,重复“行为人”一词是不必要的,“不论行为人有无过错”应当表达为“无论有无过错”,因为表达的主语都是一个,重复之后反倒发生了歧义。
(二)无过错责任的适用范围或说无过错责任案件的法定类型
该条规定“法律规定应当承担侵权责任的,应当依照其规定。”也就是说,依据该规定是无法直接判案的。本条表明,只有其他条文规定适用无过错原则的,才能适用无过错责任原则。那么法律
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