关键词: 交易获利机会 侵权 损害赔偿 真实社会成本 相对社会成本

内容提要: 法企业以外的其他企业又没有在账面上直接体现出成本的增加，那么毕晓普就完全不认为存在“真实社会成本”，赋予受害人以赔偿请求权也就只会浪费加害人的防险成本和司法资源，而不会产生任何“社会”效益。但这种思路显然没有考虑那些无法被直接归入某次事故持续期间的盈亏统计的生产成本，也就是我们所谓的“长期成本”。让我们提出这么一个问题：假设毕晓普例子中的m镇和e镇除了火车脱轨事故外不可能发生别的足以导致大规模疏散的事故，此时e镇商人有什么理由在一开始就建立和维持一种“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量”的经营能力呢？比如说，e镇的屠夫为何要在三条冷冻肉生产线本已足够满足“日常”客户对肉类的需求（也即未发生脱轨事故时e镇居民的需求）的情况下购买和维持“至少在短时期内”足够同时为m镇和e镇居民加工肉类的五条生产线？e镇面包师为何要在一台小面包炉完全可以满足“日常”客户需求的情况下偏偏购买一台“至少在短时期内”足够同时为两镇居民烤面包的大面包炉？e镇饭馆为何要在40平方米的经营空间完全可以满足“日常”客户需求的情况下，用一座“至少在短时期内”足够同时满足两镇居民就餐机会的70平方米的平房充当铺面？不要忘记，这一类额外经营能力的取得和维持，都是需要花费成本的。由此，我们可以得到两个重要推论：
1.在交易获利机会损失事件中，受害人之外的其他交易主体为满足事故使之落空的那部分需求，不仅需要支出短期成本，而且需要支出长期成本，即必须在事故发生之前预先支出，才能期待其发挥应有效用的成本。LOCalHOST相比短期成本，长期成本更容易被成本——收益分析所忽略；但毫无疑问的一点是，交易获利机会损失在侵权法上是否可赔，同样会影响到这类成本的支出。波斯纳曾试图淡化这个问题的重要性，他认为：“虽然‘额外（交易）能力’听起来像一种浪费，但并不必然如此。多数零售企业在运营的大多数时间里都保留着一点额外能力以应付需求峰值。”[18]这种说法显然无甚说服力，因为“多数零售企业”在运营期间也同样愿意拿出“一点”资金储备以自我消化小型事故带来的损失而不是提起诉讼，但这并不是侵权法在小型事故中拒绝赔偿的理由。这里的根本问题仅仅在于：如果我们将与短期成本变化无关的额外交易能力的存在视为单纯的既成事实，而不作为成本—收益分析中的一个变量处理，那么这种成本—收益分析就无法真正反映毕晓普理论所定义的那种“真实社会成本”的变化情况。
在交易获利机会损失不可赔的侵权法规则下（换言之，在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情形下），导致交易获利机会损失的事故将会更频繁地发生，相应地受害人之外的其他交易主体就会选择投入更多成本来建立和维持更多的额外交易能力以捕捉由此带来的商机。如果再假设交易获利机会损失的几率对每个交易主体都是相等的，那么最终导致的结果就是全社会所有交易主体都开始针对额外交易能力投入更多的成本，而这有可能大大超过社会节约的加害人防险成本。例如在毕晓普的例子中，假设e镇商人要想容纳10年内因m镇的脱轨事故而送上门来的客源，必须预先支出400万美元的成本来建立和维持额外交易能力（如更多的肉类加工生产线、更大的面包炉、更大的店面，等等），那么此时这一支出对e镇商人来说仍然是划算的，因为400万美元的投入能换来800万美元的回报。同时，由于10年内脱轨事故发生在m镇和e镇的几率是相等的，m镇商人同样也可期待从e镇的事故和疏散中获利，因此他们也会选择增加400万美元的投资。如果再考虑400万美元的疏散费用，那么在交易获利机会的损失不可赔的侵权法规则之下，社会总共将增加400＋400＋400＝1200万美元的净成本。但与交易获利机会的损失可赔的侵权法规则相比，这种状态显然是无效率的，因为后一种规则下社会仅会增加1000万美元的净成本，即铁路公司安装防脱轨设备的费用[19]。
2.也许比第一点更重要的是，在成本——收益分析框架下，受害人以外的其他交易主体为满足额外需求而支出的总成本，只能视为一种必然而非或然成本。毕晓普一再强调，在交易获利机会损失事件中，“真实社会成本”取决于具体个案的复杂情况，而这其实也就是说，其并不必然发生，可能会发生，也可能不发生。如果“真实社会成本”像他所认为的那样仅限于短期成本，这一观点无疑是正确的；但如果将长期成本也考虑进来，就显然不能再如此认为了。实际上，企业在捕捉交易获利机会损失事件带来的额外商机时投入的短期成本或者说流动资本越少，则说明该企业的资本构成中固定资本所占比重越大，从而该企业在对固定资本进行投资时就越有可能对（至少是那些较为常规的）交易获利机会损失事件作出反应；反之，如果企业在投资于固定资本时对商机变化问题很少甚或根本不考虑，则只能说明该企业的经营调整可以很容易地通过控制流动资本而实现，从而甚至是那些不太常规的交易获利机会损失事件也很可能会导致该企业短期成本投入的相应增加：因此，社会中特定类型的交易获利机会损失事件在发生水平上的任何系统性变化，都或迟或早会导致所谓“真实社会成本”（即企业为捕捉额外交易机会而支出的总成本）的相应变化，不可能存在单纯体现为转移支付的交易获利机会损失。换言之，毕晓普过分强调交易获利机会损失事件的转移支付性质，是因为其一开始就片面低估了市场主体因捕捉交易获利机会而诱发的总成本[20]。
当然，以上论述并不意味着毕晓普所支持的原则上否定交易获利机会可赔性的侵权法规则一定错误——除开高昂的法律执行成本之外[21]，加害人避免交易获利机会损失事件的努力显然也不会是无成本的。如果采纳原则上肯定交易获利机会可赔性的侵权法规则，这些成本都将成为现实。于是，我们面临着一个十分困难的抉择：到底是以增加加害人防险成本的支出为代价，鼓励受害人之外的其他交易主体削减交易机会捕捉成本（无论是短期的还是长期的）呢，还是以增加交易机会捕捉成本的支出为代价，鼓

[1] [2] [3] [4] [5] 下一页