励加害人削减防险成本呢?无论如何,我们没法先验地断定后一种方案是更佳选择。毕竟,如上文分析所显示的,交易机会捕捉成本完全有可能高于防险成本。当然,理论上最理想的法律规则是能够使两种成本之和最小化的规则[22],但这里的问题是,法院在现实中几乎完全不可能观察到交易机会捕捉成本的变化情况——单是确定因事故而转移的商机到底落到了哪些交易主体头上,就已经是个不可能完成的任务。所以,我们此处的分析得出的结论只能是:对于交易获利机会的损失,侵权法无论是全部赔偿、部分赔偿还是全部不赔偿,都无法保证削减毕晓普理论作为分析出发点的那种“真实社会成本”。
(三)交易获利机会损失对受害人成本支出的影响
毕晓普理论的另一个根本性问题,在于低估交易获利机会损失案件中受害人可能改变其成本支出状况这一事实的重要性。这并不是说毕晓普完全没有意识到这个问题。他明确承认“最优结果”,即加害人和受害人都不因交易获利机会损失事件而支出任何成本的状态“在受害人具有避免事故的可能性的情况下可能无法达到”[23],因为受害人在其交易获利机会损失不能获赔的情形下,有可能转向自行支出成本以求减少自己的私人损失。但本文认为仅仅承认这一点是远远不够的,因为问题的关键并不在于受害人是否具有“避免事故”的可能性,而在于其是否具有“避免事故给自己带来损害”的可能性。这两者的根本差别很容易理解:化工厂附近的某个住户无法独自采取任何措施预防工厂有毒物质的泄漏,但却可以或多或少地采取措施来消除或减轻一旦泄漏事故发生时自己将遭受的损失——如购买防毒面具,或者干脆将住处搬到远离化工厂的地方。换言之,如果受害人的目标仅仅是减少自己的私人损失,那么从理论上说,他既可以选择“避免事故”,也可以选择“避免事故给自己带来损害”,前者不可行不代表后者也必然不可行。
由此,我们能得出推论:在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情况下,正如第三人捕捉交易获利机会的成本是必然发生的一样,受害人为避免自己遭受交易获利机会损失而支出某种形式的成本也同样是不可避免的。尤其从长远观点来看,受害人在理论上总是会对给自己带来损失的事件作出反应以求实现自己的私人利益最大化,由此又可能带来更大的“真实社会成本”。具体到毕晓普的例子来看,假设m镇和e镇的商人都可以通过每年在另一个镇里预先购买在一周时间内以固定价格承租第二个店面的选择权(option)的作法,来保证一旦在自己镇里发生脱轨事故时,可以通过以另一个镇的店面接收本镇老主顾生意的方法来保持企业账面利润持平。假设此类因素将使m镇的商人在10年间总共增加500万美元(每年的选择权价格加事故发生时实际支付的固定租金)的经营成本,那么他们作为理性人仍然会选择这种低效的经营模式,因为这种模式可以使其在脱轨事故发生时减少800万美元的账面利润损失。又因为事故发生在m镇和e镇的几率是相等的,因此e镇商人也会做出同样的选择。这样一来,在侵权法拒绝赔偿交易获利机会损失的条件下,社会将产生总计500+500+400=1400万美元的净成本,显然高于在法律允许赔偿交易获利机会损失时社会将产生的1000万美元防脱轨设备安装成本。
(四)小结
我们可以看出,如果侵权法拒绝对交易获利机会的损失给予赔偿,那么无论是受害人本身支出的减损成本,还是受害人之外的交易主体支出的交易机会捕捉成本,都完全有可能超过社会所节约的加害人预防成本。如果再考虑受害人已经支出了减损成本,其他交易主体却仍然徒劳地投入交易机会捕捉成本的可能性(这主要是交易主体之间信息不对称所导致的),那么“真实社会成本”无疑会更加巨大。本部分得出的结论是:没有任何理由认为,侵权法否定对交易获利机会的过失损害赔偿能够比肯定这类赔偿节约更多毕晓普所谓的“真实社会成本”[24]。
三、问题的解决:从“真实社会成本”到“相对社会成本”
(一)物之损害赔偿案件中“真实社会成本”的确定
上文已经证明,在交易获利机会损失案件中,侵权法无论是允许还是拒绝受害人针对过失加害人的索赔请求,都无法被证明有助于节省毕晓普所谓的“真实社会成本”。那么,这种困境仅仅存在于交易获利机会损失案件中吗?本文的答案是否定的。实际上,只要我们坚持损害赔偿范围必须是毕晓普意义上的“真实社会成本”而非受害人的“私人成本”的观念,那么甚至连最普通的物之损害的赔偿问题都没法解释。
1.何谓“物的直接损害”?
假设a因过失打碎了b的一块窗玻璃。各国侵权法对此的处理方案基本相同:第一,a应当赔偿b在当地市场上购买一块新的窗玻璃所需付出的价格[25];第二,如果b能够证明自己因a的行为遭受了“间接”损失(亦即仅仅通过换一块窗玻璃无法得到弥补的损失),则可以一并请求损害赔偿。此处让我们把间接损失的赔偿留待稍后讨论,而首先回答一个问题:此时b的直接损失是什么,与此对应的“社会成本”又是什么?乍看上去这个问题的答案非常简单:b的直接损失就是“一块窗玻璃”,而社会因事故遭受的损失也是“一块窗玻璃”,b的私人损失与“真实社会成本”完全重合,因此各国侵权法的通行处理方案完全符合“责任范围应当等于损失程度”[26]的法经济学信条。实际上这种看法是不成立的。
(1)从b的角度来看,他的私人损失显然并不是“一块窗玻璃”,而是一块已经安装在自己房屋某扇特定窗户上的玻璃能够给自己带来的效用,如遮风、采光等。至于用来购买新玻璃的款项支出,则是在消除上述损失的过程中发生的“二次损失”,它本身并不是事故直接引起的b的初始私人损失:至于“二次损失”与初始私人损失的大小,严格来说是无法进行“客观”比较的,因为二者根本不同质。只有在b实际支出款项购买新玻璃的情形下,外部观察者才有理由认为“二次损失”小于b的初始私人损失。
(2)新玻璃的价款本身是否属于“真实社会成本”?答案也是否定的。假设b是从玻璃生产商c处购买新玻璃(此处为讨论方便忽略一
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