切现实中可能出现的中间商业环节),则b支付的价款成为c的收益,即所谓“转移支付”。此时是否能认为,虽然c获得了支付,但同时丧失了与之等值的一块玻璃,因此这一交易只不过是“重述”(restate)了已经造成的社会损失呢?[27]显然不能。如果c不能从交易中获利(换言之,其制造一块玻璃的账面成本大于或等于其获得的玻璃价款)[28],那么他就不会从事交易;如果他不从事交易,一开始他就不会耗费原材料和人力,将这块玻璃生产出来。因此对于c而言,其因交易而遭受的损失并非“一块玻璃”,而仅仅是生产这块玻璃的账面成本,或者说为生产一块玻璃而消耗的原材料和人力。
(3)上述推论还可以继续延伸下去:由于c本身并不是玻璃原料的生产商,因此其必须从玻璃原料生产者d那里购买原料,而d生产原料同样也要耗费他自己的成本……由此类推,整个社会因a的行为而产生的不包含任何私人收益成分的“净”损失归根结底由两部分构成:为生产一块玻璃所必须耗费的纯粹原始状态的企业为捕捉交易获利机会损失事件带来的商机而增加的生产成本将等于受害企业的交易获利机会损失;换言之,此时“真实社会成本”与“私人成本”完全重合,或者说受害企业所丧失的交易获利机会的租值将耗散到零。参见[美]斯蒂文·萨维尔《事故法的经济分析》,翟继光译,北京大学出版社2004年版,第158页注19。
[21]不过,减少法律执行成本与减少发生在当事人身上的事故成本并非同一个分析层次的目标。参见[美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本》,毕竞悦等译,北京大学出版社2008年版,第26页。在法律规则对后一种成本的影响得到深入讨论之前,单纯以减少前一种成本作为法律规则的正当化理由似乎是不可取的。
[22][美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本》,毕竞悦等译,北京大学出版社2008年版,第24页。
[23]w. bishop, "economic loss in tort", oxford journal of legal studies vol. 2 [1982], 9.
[24]有学者曾分析过企业的生产供应被切断和产出被迫减少两种情形下的社会福利变化,认为企业由此遭受的交易获利机会丧失都构成真实社会成本而非转移支付。see mario j. rizzo, “a theory of economic loss in the law of torts”, the journal of legal studies vol. 11[1982], 281. 不过该分析所举的例子都涉及有形产品的毁损或不能生产问题,和毕晓普的例子尚有区别。
[25]或者a也可以通过给b安装一块新的窗玻璃而免除金钱赔偿义务,此时购买窗玻璃的人就变成了a,除此之外社会福利状态没有任何变化。
[26]参见[美]斯蒂文·萨维尔《事故法的经济分析》,翟继光译,北京大学出版社2004年版,第147-148页。
[27]戈德堡就是如此认为的。victor p. goldberg, “recovery for economic loss following the exxon“valdez”oil spill”, the journal of legal studies, vol 23[1994], p. 35.
[28]此处可能有人提出,c在现实中有时会做亏本生意。但如果将之当成具有普遍性的命题,那么就无法想象玻璃生产行业还能存在。还可能有人认为,在完全竞争的理想市场条件下,产品的生产成本和价格是相等的。但如果采纳完全竞争的假设,那么也必须承认交易获利机会的损失本身就构成“真实社会成本”。关于商品价值具有趋向于其生产成本的长期趋势的经典论述,可参见[英]阿尔弗雷德·马歇尔《经济学原理》[下卷],陈良璧译,商务印书馆1965年版,第39页以下。
[29]法经济学分析认为,无论是加害人有很高的几率逃避承担责任,还是法院在评估实际损失数额方面有很大困难,都可以成为支持惩罚性赔偿的理由。参见[美]斯蒂文·萨维尔《事故法的经济分析》,翟继光译,北京大学出版社2004年版,第172-173页。
[30]有关普通法对这两种情形的区分,参见herbert bernstein,“civil liability for pure economic loss under american tort law”, the american journal of comparative law vol. 46[1998], pp. 111-112.
[31]w. bishop,“economic loss in tort”, oxford journal of legal studies vol. 2[1982], 11.
[32]参见[美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》,翟继光译,北京大学出版社2004年版,第157页以下。
[33]当然,考虑到日常生活中绝大部分交易获利机会都极其分散且不确定,可以认为这些交易获利机会给单个受害人造成的预期损失微乎其微,此时法律让损害留在受害人处[或者说让受害人“自我保险”[self-insurance],或许更有利于实现卡拉布雷西所谓的事故法的次级目标,即损害的分散,参见[美]盖多·卡拉布雷西《事故的成本》,毕竞悦等译,北京大学出版社2008年版,第25页]。但即使在这里,决定性的考虑仍然与损害到底是附随的还是独立存在的无关。
[34][36]w. bishop, "economic loss in tort", oxford journal of legal studies vol. 2 [1982], p. 12.
[35]victor p. goldberg, "recovery for economic loss following the exxon ‘valdez’ oil spill", the journal of
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