论文摘要 随着我国经济持续的高速发展，市场经济体制的逐步健全，社会分工愈加严密，社会关系愈加复杂。为了更加高效地定案止争、化解社会矛盾，“能动司法”应时而生。2010年，最高法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，“大调解”的格局逐步形成。随着法院调解制度的复兴，学界对此也发表了诸多见解。事实上，法院调解制度并不符合宪法中对于法院职能的定位，如果过度拔高诉讼调解制度的价值，甚至将调解结案率作为业绩考核的指标，从而违背当事人意愿而进行调解，无疑不符合相关司法文件和司法解释的精神实质。长远来看，对于我国法治建设也有着相当大的负面作用。为此，本文在讨论现行诉讼调解制度的基础同时，进行了有关法院附设型人民调解的论述，希望达到法院审判工作和调解工作的分离，回归其宪法框架下的定位。

论文关键词 诉讼调解 宪法 调解优先 法院附设型人民调解

自古以来我国民间就有着深厚的调解文化。历史上，调解制度作为一种官方或非官方的争议解决途径，一直在我国化解社会纠纷的过程中发挥着重要作用。在陕甘宁边区时期，著名的马锡五审判方式便充分结合地方实际，把群众路线的工作方法，创造性的运用到审判工作中，取得了良好的社会效果，这其中注重调解便是这种审判方式的一大特色。建国以来，调解制度也曾经长期作为人民法院解决民事纠纷的重要方式，得到过广泛的运用。然而，随着我国改革开放的深入和工作重心的转移，社会主义法治建设逐步被摆到事关整个社会发展的重要位置上来，法律的正当性和程序性得到了更深层次的理解和重视。wWw.yBask.cOm因此，90年代以来，我国调解制度逐渐式微，审判结案率上升。但是这同时也带来了部分案件由于简单下判所引起的上诉多、申诉多、执行难乃至无休无止的上访等问题，给法院工作带来了很大的压力并影响了法院定纷止争能力的发挥。在这样的情况下，时任最高人民法院院长肖扬提出要尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，要切实解决重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题。豍2009年3月，随着《人民法院第三个五年改革纲要》的出台，建立健全多元纠纷解决机制的要求被正式提出，诉讼调解制度走向复兴。在讨论之中，我们应该看到，由于具体实务工作有着其自身的复杂性，导致实际操作过程中一些违背相关司法文件和司法解释精神实质的做法的大量出现、调解运用方式和范围的不合理，从而影响了诉讼调解制度的预期设计效果并在学界和实务界产生了重大的争议。故而，我们有必要对这项制度所涉及的学理及实效进行两方面的审视与思考。

一、诉讼调解制度的发展历程及其现实背景

法律是一种通过对法律主体设置权利义务规范来调整社会利益，化解社会矛盾，维护社会的稳定与良性运行的社会规范。它主要的解决社会纠纷的方式是诉讼。但作为社会规范，法律并不是唯一的一种，除了法律之外，社会规范还有风俗习惯、道德约束、宗教习俗等多种形式。在我国漫长的历史时期，由于受传统观念的影响，民间有着深厚的耻讼文化。听诉，吾犹人也，必也使无讼乎？豎孔子在春秋时期所提出的诉讼观在国民心态之中具有很典型的代表性。且在农村中，这种现象更加有甚。在乡土社会里，一说起“讼师”，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。豏费孝通先生曾经这样写道。正是受这种排斥诉讼的文化传统影响，我国的调解制度在司法实践中一直占有重要地位，其代表性的马锡五审判方式也长期受到推崇。
西方的诉讼调解发源较晚。随着“诉讼爆炸”时代的到来，世界范围内接近正义运动走向第三波，以英美为首在全世界刮起adr（替代性纠纷解决）方式的旋风豐，以弥补诉讼的不足。在adr运动中，调解犹如沉睡已久的巨人，从adr的各种形式中脱颖而出，调解在美国、澳大利亚、加拿大、英国等国家得到了快速发展，在欧洲一些国家也受到了足够的重视，调解被许多国家视为解决纠纷的优先机制。豑
我国自改革开放以来，市场经济迅猛发展，各种社会经济联系日益紧密，社会关系愈加复杂，大量新型的社会纠纷不断涌现，给法院工作带来了巨大的压力。伴随着这些社会经济和结构的剧烈变革，原有的法律纠纷解决机制“定纷止争”的能力受到严重考验，出现案结而事不了的情况。在这种新形势下，一度受到冷落的诉讼调解制度重新强势回归。
随之，最高人民法院先后出台多个关于调解的的司法解释和指导意见，从不同角度和层面对人民法院调解工作作出了规定。从这些文件中，我们可以看出调解在法院审判中不断得到强化。2007年最高人民法院在倡导大调解运动中还进一步确认了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则。但是，2009年3月10日，最高人民法院院长王胜俊在最高人民法院工作报告上首次提出“调解优先，调判结合”的原则。2009年7月28日至29日，最高人民法院召开全国法院调解工作经验交流会，正式提出“调解优先，调判结合”的原则，并定下将来法院调解工作的基调——强化调解，在2010年最终发展成“调解优先，调判结合”的工作原则，并形成文件。豒自此，在全国范围内的大调解格局正式形成。

二、“大调解”背景下的学理争议和实效分析

大调解格局的形成，伴随着学界与之的众多争议。实际上，国内外围绕诉讼调解制度的法理、实效、程序性和正当性等问题的讨论一直没有间断，众多学者见仁见智，提出了不少深刻的见解。其中更不乏对诉讼调解的猛烈抨击，美国耶鲁大学教授欧文·费斯（owenm.fiss）就曾尖锐地批评调解是对法治、审判的冲击，是二流的正义。豓我国有学者认为，在“调解优先，调判结合”的原则很可能缺乏社会结构基础的支撑，忽略了社会的法治化取向，是一个不符合社会结构现状且逆社会转型方向的国家政策，这样的政策会导致权利得不到法律维护，社会公众对国家愈加不满，引起社会和国家的结构性矛盾。豔
1.诉讼调解和法院定位的问题。作为积极探索法治道路的国家，司法体制是宪法体制的

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