雇工在从事雇佣活动过程中遭到第三人侵害，其损失应由雇主承担，还是由第三人来赔偿，现行法律对此未作出明确规定。省法院在2001年全省民事审判工作座谈会中以纪要的形式仅对雇工和雇主之间的民事责任如何承担作了规定，而第三人在该类型案件中的地位以及应承担的责任未有明确的说法。下面笔者结合有关法律精神和审判实践，就此类案件在审理之中所要注意的事项谈谈粗浅的认识。
一、在该类型案件中，雇工、雇主和第三人形成的法律关系
雇工在雇佣活动过程中受到第三人的侵害，第三人作为侵权的直接责任人，与雇工就损害事实形成一般的侵权关系。雇工作为受害人可以就损害的事实起诉侵权行为人即第三人。同时，雇工可以与雇主之间形成的雇佣关系，直接诉讼雇主，双方形成特殊的侵权关系。
二、两种法律关系中适用的归责原则和证明责任
雇工与第三人之间的一般侵权民事责任，一般适用过错责任原则。因而雇工作为受害人必须就一般侵权民事责任的四个构成要件进行举证，即受害人的损害事实的存在，侵权行为与损害事实之间有因果关系，行为人主观上有过错，以及行为人的行为具有违法性负举证责任。上述四要件，必须同时具备，缺一不可。否则，受害人就要承担举证不能的后果。
雇工以雇佣关系提起诉讼，归责原则的分配或举证责任的承担。按照省法院的纪要内容，雇工在从事雇佣活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果雇主能够证明损害是由雇工故意造成的，雇主不承担民事责任。lOcALHoST从中可以看出雇佣关系中适用的是无过错责任原则。即雇主即使没有过错，但依照法律规定也要承担责任。它不以行为人实施行为时主观上有过错为构成要件，只要行为人的行为造成他人损害，即使行为人主观上既无过错又无过失，但法律规定应当承担民事责任的，行为人就应承担民事责任。从无过错责任本身的定性，该责任的构成要件或法律特征是：1、不以行为人的过错为构成要件。2、举证责任倒置，行为人对他人主张的权利承担否定的举证责任，即不承担民事责任的情形由被主张权利的人证明，不能证明的，推定由其承担民事责任。3、只有法律对某类民事行为有明确规定承担无过错责任时，才适用无过错责任。这种责任常称为被告自认无过错责任。此时，雇主应就其不承担或少承担责任负举证责任 。也就是雇主应举证证明雇工对其受到的伤害有重大过错时，雇主可以少承担责任，或者能证明伤害系雇工故意造成的，雇主就不承担责任。
三、雇工、雇主和第三人在该案中的诉讼地位
上面谈到雇工与雇主和第三人分别形成了特殊侵权和一般侵权的法律关系，雇工因此可以就其中某一法律关系单独起诉，即选择之诉。也就是雇工可以以雇佣关系起诉雇主，要求雇主承担民事责任。雇工还可以以一般侵权责任中的受害人的身份单独起诉第三人，要求其赔偿所受损失。这里值得注意的是民事责任竟合中存在选择之诉，但此类案件并非民事责任的竟合。因民事责任的形态主要有侵权责任、违约责任和返还不当得利责任，只有当一个行为符合数种民事责任的构成要件时，不同的民事责任即发生竟合，而且，民事责任的主体双方必须是相同的，即必须在同一主体之间，才构成民事责任的竟合。
然而，在审判实践中，受害人即雇工常常将雇主和第三人作为共同被告一并告上法庭，此时，法院又应如何处理？
实践中，由于雇主和第三人在实际履行赔偿责任后，可以对责任的最终承担者行使追偿权。于是在审理中存在从有利于保护受害人的权益，减少讼累和提高诉讼效率出发，将雇主和第三人作为共同被告，由两者向雇工共同承担赔偿责任。但从雇工与雇主和第三人之间所形成的不同法律关系来讲，雇主与第三人并非共同的侵权主体，也非雇工的两雇主，因而将两者作为共同被告，不符合共同被告的构成要件。而且，导致同一案件中适用两种不同的证明责任和民事责任形态，即过错责任和无过错责任。这样就形成雇工在一般侵权中承担提供四个构成要件的证据材料，又在雇佣关系中因无过错原则其只需就受伤的基础事实负举证责任，即仅提供所受伤发生在从事雇佣活动中就足矣。对责任应由谁承担以及如何承担，则应由雇主来负证明责任，即举证倒置。另外，因不同的民事形态，还导致三方在同一案件承担责任上的混乱或相异。在一般侵权案中受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这里所讲的过错不分重和轻，只要受害人在主观上存在故意和过失，就应减轻侵害人的民事责任。而在雇佣关系中，适用的是无过错责任原则，雇工仅在有重大过失或故意时，才减轻或免除雇主的民事责任。从而可见，两种诉讼承担责任的标准不同，这样就会造成法院无法划分三方当事人的责任承担比例。
鉴于上述诸多不妥地方，笔者认为，此时，法官应及时运用释明权，告知受害人选择其中之一单独诉讼。