| 商业受贿犯罪问题刍议 |
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从业之便。但是第一种观点提及的利用职务便利之外的工作关系之便利，从其论述上恰恰是第二种观点中的从业之便的形式之一。并且根据论者的解释，此种工作关系之便利很难与职务之便利相区分。而第二种观点主要依据打击利用从业之便受贿行为的需要以及单纯列举黑哨裁判就得出其解释结论是既符合罪刑法定又有利于打击犯罪的合法合理的结论，似乎值得分析。就职务来说，职务实际上是职权和职责的统一体，是在一定组织中的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格和地位。其既可以存在于公务领域主要是行政领域也可以存在于社会组织的其他领域。就本罪来说，职务所涉及的只是非公务领域的资格或者地位。
就职务与相关概念的关系来看，在职务与职权的关系上，职务是包含职权的，除此之外还有职责，职权是职务范围的权力。在职务行为与职业或者业务行为的关系上，应具体分析。如果职务行为与职业行为没有内在的关联则两者是彼此独立的。相反，如果职务行为存在以职业活动为内容、条件等情形，那么，这种职业行为中已渗入职务管理性质，因此，这种职业行为就是职务行为。在职务与劳务、公务的关系上，公务是一种国家管理性质的行为，而不是个人或某个集体、团体的行为。而劳务是相对公务而言的，它不具有管理性，是具体劳动的付出。在范围上，职务包括公务和劳务，因为从语言学上讲，职务是指工作中所担任的事情或职位所规定应该担任的工作，而工作包括体力、脑力等活动。唯有如此，才可能理解为何可以把国有公司、企业、事业单位中非从事公务人员纳入到本罪主体中。
有论者认为，刑法在385条之外通过第388条对国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件索取或者收受贿赂构成受贿罪作了单独明确的规定。而商业受贿犯罪的规定中对此没有明确的规定，说明刑法规定的商业受贿罪中不包括利用本人的职权或者地位形成的便利条件收受他人贿赂的情况。即刑法中本罪的利用职务上的便利，只限于利用本人职务范围内的权力。笔者认为这种观点值得讨论。
首先，我们已在上文中对利用职务之便的内涵和外延做过分析，不再赘述。其次，就该论者所主张的因为有专门条文对受贿罪的利用职权和地位形成的便利条件作出规定，而商业受贿罪中没有对此做单独规定从而得出上述结论的论证过程来说，其大前提上就存在问题。因为关键的问题是刑法第388条的规定是注意规定还是拟制规定。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意以避免司法人员忽略的规定。法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同行为处理。结合上文我们对利用职务之便的分析和张明楷教授在其著作中对法律拟制和注意规定的特点、区分意义和区分方法的论述，可以认为刑法第388条是受贿罪的注意规定。从内容上看，该条规定的内容仅仅是利用职务之便内容的重申和具体化。即使不设置该条款，也存在相应的受贿罪的法律适用根据。其实质在于提示司法人员严格依照案件客观事实本身，并按照注意规定的指示处理。因此，上述论述如果换一个角度，恰恰是证明了利用职务之便的外延是包含利用本人职权和地位形成的便利条件的。
参考文献：
[1]张明楷.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质[J].法律适用，2006，(9).
[2]杨春洗.中国刑法学[M].北京：北京大学出版社，1998.
[3]周道鸾.刑法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社，1997.
[4]周其华.新刑法各罪适用研究[M].北京：中国法制出版社，1997.
[5]贾宇.刑法学[M].西安：陕西人民出版社，2002.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[7]张复有.商业受贿罪主体的界定[J].中国律师，2002，(2).
[8]付立忠.刑法修正案(六)对商业贿赂犯罪之改进问题研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2006，(4).
[9]陈国彬.浅析公司、企业人员受贿罪行为表现[J].鞍山钢铁学院学报，1999，(2).
[10]田宏杰.试论商业受贿罪的危害及其司法适用[J].法律适用，2006，(9).
[11]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京：中国检察出版社，2000.
[12]张翔飞.商业受贿罪研究[J].现代法学，1997，(6).
[13]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
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