| 实体请求权与诉讼请求权之辨 |
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本文由中国论文联盟联系在一起。其思想基础恰恰是上述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。
这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。[9]28
温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提[8]2该论点对债权请求权是正确的，但导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权（如所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学说上有两种修正观点，一种是区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律／权利地位与范围在物权请求权之外，法律／权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求权同时包含保护手段与法律／权利地位两种要素。[11]141第二种观点更为激进，将请求权统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段以及物权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是债权。在这里，只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。[11]142
两种观点的区别对于物权法上的不作为／妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。[11]143
（三）温德沙伊德请求权学说的贡献
首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉权是公法性的，是 政治 国家所赋予的，由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符合[2]；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先，诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。[8]3,6而程序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。[12]Rn245
（四）请求权与主观权利的关系
按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上是不同的，但在外在关系上是相同的。[8]223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变形，在外在关系上，与主观权利是一致的。[8]222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在物权上、在对人权上受到约束的权利。[13]183
在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主观权利，债权与请求权是一致的，其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相关联的请求权的区分。[14]43
（五）现代法上请求权的内涵
在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。对于主观权利，拉伦茨（Larenz） 总结 了三个主要特征：首先，主观权利是法律以及意思之力；其次，主观权利是受法律保护的利益；最后，主观权利具有分配内容（Zuweisungsgehalt）。[15] Rn 10也有学者持有不同意见，认为请求权不是主观权利，而是从债权中产生的权能。[16]328
请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。[15]Rn 56请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问[3]。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。[17]67拉伦茨也认为，请求权同时具有实体与程序的意义。“请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。” [12]322
现代德国法上的请求权概念与罗马法上的“ac-do”的概念的区别在于：请求[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 |
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