| 我国准必要共同诉讼制度的建构 |
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本文由中国论文联盟信用原则的考量，参加效在辅助参加人和对方当事人之间似乎亦有发生作用的余地。
辅助参加制度原本是为享有与案件相关利益的第三人而设，尽可能避免辅助参加人受裁判的不利拘束乃题中应有之义。如果说在参加人和被参加人之间产生参加效的理论依据在于参加人依自己之诉讼行为参与做成判决，在后诉中作出相反主张有违公平，[23]而在与对方当事人的关系上，我们又把辅助参加人和被参加人视为一体的话，那么只要参加人在诉讼实施上没有受到阻碍，参加效扩张到参加人和对方当事人之间就没有什么理论上的障碍。当然，由于辅助参加人不能违背被参加人的意愿实施诉讼行为，故在诉讼行为受阻时，他完全可以通过“瑕疵实施诉讼”的抗辩来对抗参加效。此外，参加效毕竟与争点效不同，根据参加效理论，如果被通知参加人可以参加诉讼而不参加的，其与被参加人之间亦产生参加效，但是争点效是断然不能向案外人发生不利扩张的，所以对方当事人和被通知参加而未参加诉讼的第三人之间不发生参加效。辅助参加人和对方当事人之间的参加效因而只能是“类似参加效”。这样，通过类似参加效和争点效的交错适用，原告P就有可能在后诉中利用前诉中的类似参加效来约束被告（亦即前诉辅助参加人）D2。当原告在前诉中获得的类似参加效，无论利与不利，都可以在后诉中由后诉当事人援用，如果原告在前诉中获得有利的类似参加效，则他可以在后诉中主张援用；相反的情况则可以由后诉被告主张援用，此即与争点效片面扩张重合。
通过上述制度设计，我们可以推断，如果原告基于自身利益考虑，在应对诉讼标的牵连型诉讼时，首选应该是共同诉讼，这是争点效片面扩张使然；他的次选应该是欣然接受辅助参加人参与诉讼，并乐见辅助参加人实施诉讼行为不受阻碍，这是类似参加效使然。如果前诉原、被告都将单一之诉进行到底，而案外的第三人亦作壁上观，则于原告最为不利。由于类似参加效使辅助参加人可能面临不利风险，作为案外人，享有争点效的有利扩张不失为明智之举，故这一制度组合对辅助参加人参加诉讼的概率会有消极影响，这反过来又会促进原告采取共同诉讼策略。由此可见，准必要共同诉讼制度与争点效、参加效制度相结合，意义深远。
【注释】
[1]诉讼标的牵连型诉讼是指诉讼标的并非同一但却相互关联的诉讼，其典型代表即为连带之债的诉讼。
[2]参见“广州金鹏实业有限公司与重庆丽天装饰材料有限公司侵犯专利权纠纷一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=613，2008年5月23日访问。
[3]现有技术抗辩获得法院支持意味着法院认定被告上海生产商使用的是现有技术。尽管法院不需要对该现有技术与原告的专利技术是否相同作出表态，但实际上其潜台词往往是原告的专利技术不具备专利授权条件中的新颖性，因而属于公众可以自由使用的现有技术。
[4]参见“广州金鹏实业有限公司与上海国东建筑装饰工程有限公司、上海铭钢建筑装饰工程有限公司专利侵权纠纷一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=5660，2008年5月23日访问。
[5]参见（日）小岛武司：《诉讼制度改革引导法理与实证》，陈刚等译， 法律 出版社2001年版，第45页。
[6]参见（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第237页以下。
[7]卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，《 现代 法学》2008年第1期。
[8]同前注[6]，高桥宏志书，第218页，注[49]。
[9]同上注，第218～219页。
[10]参见史尚宽：《债法总论》， 中国 政法大学出版社2000年版。第640～641页。
[11]同前注[7]，卢正敏、齐树洁文。
[12]（日）高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第25页图示。
[13]以题述案例为例，假设原告在重庆前诉中，即以甲乙为共同被告，甲提出专利权无效宣告申请，法院认为需要中止审理，等待权利有效性的终局结论，而原告与乙的诉讼继续审理。如果判决乙构成侵权，而此后专利权被宣告无效，又该如何处理呢？再假设两被告一审败诉，乙提出上诉，其上诉效力若不及于甲，则甲的销售侵权确定，如果二审认定乙的生产不构成侵权．究竟是维持原判还是依法改判呢？
[14]参见（日）中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第81页。
[15]参见姚瑞光等：《类似必要共同诉讼问题之研究》，载民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（一）》，台北三民书局1998年版，第273页。
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