关键词: 侵权责任法/侵权责任一般条款/法德模式/埃塞俄比亚模式/ 中国 特色 

内容提要: 在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规,既规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了具有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般条款体制。  本文由中国论文联盟法学会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。[7]对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。
三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成
(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款
变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。该草案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”对此,专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素,[8]因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权责任一般条款。但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106条第2款的继承和 发展 。
那么,中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?确实是这样。中国《侵权责任法》与众不同的特色之一,就在于设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。
(二)《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式
对此,应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进行研究,因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款,是与该国侵权法的这个必要条件相适应的。
德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款,其立法的必要条件是立法的抽象化和概括式,加之对特殊侵权责任的特别规定。这个传统来源于罗马法的侵权法传统。罗马法对侵权行为进行了初步整理,改变了侵权法对侵权行为都做具体规定的做法,将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。法国侵权法在此基础上,把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为,分别规定第1382条和第1384条,对两种侵权行为作出概括性规定,抽象出了侵权行为和准侵权行为的一般性规则,并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定,从而开创了侵权法的新时代。小的侵权责任一般条款的立法条件,就是对一般侵权行为不作具体规定,而仅对特殊侵权行为做具体规定。因此,小的侵权责任一般条款就为不需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础,而对特殊侵权责任,侵权责任一般条款并不过问,由特殊规范提供请求权的法律基础。《埃塞俄比亚民法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为,它的必要立法条件,必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。
《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础,正是借鉴了英美法系侵权法的类型化方法,全面规定了侵权行为的类型。因此,《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定,实际上是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势,将一般化立法和类型化立法结合起来。大的侵权责任一般条款采纳的是大陆法系侵权法的传统,而全面侵权行为的类型化则是采纳英美法系侵权法的优势。因此,可以说全面的侵权行为类型化是大的侵权责任一般条款的必要立法条件。
中国的《侵权责任法》既没有对侵权责任进行全面的类型化,又在侵权责任类型化规定的过程中超出了特殊侵权责任的范围,既不符合德法式侵权法的立法惯例,也不符合埃塞俄比亚式侵权法的全面类型化的立法做法,是一个独特的、不全面的、不完善的侵权责任类型化。
依据这样一些情况,我们现在来观察,中国《侵权责任法》既然规定大的侵权责任一般条款,那么是不是实行了侵权责任的全面类型化呢?如果不是全面的类型化,那么又为什么规定大的侵权责任一般条款呢?既然规定了大的侵权责任一般条款,为什么又规定小的侵权责任一般条款呢?
我们分析一下《侵权责任法》的立法结构。《侵权责任法》大体上采取的是总则、分则的总分结构。从《侵权责任法》全部十二章的章名上研究,第一章到第四章规定的是总则的内容,是关于侵权责任的一般性规则规定;第五章到第十一章规定的是侵权责任类型,是对侵权责任类型化的规定。但从各章的具体内容上观察,则第一章至第三章规定的是侵权法总则的内容,从第四章开始规定了侵权责任类型。问题在于第四章的章名和内容不相符。第四章的章名是“关于责任主体的特殊规定”,这个表述好像说的是本章是关于侵权责任主体承担责任的特殊规则的规定。但实际上,这一章的具体内容规定的是监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网站责任、违反安全保障义务责任以及学生伤害事故责任,规定的完全是具体侵权责任类型及规则。章名是关于侵权责任的一般性规定,而内容却是关于侵权责任类型化的具体规定。
因此,《侵权责任法》第三章至第十一章,都是关于侵权责任的类型的规定,既不是对特殊侵权责任的规定,也不是对侵权责任全面类型化的规定,即中国《侵权责任法》所谓的“分则”,是一个不完善的分则,是对侵权责任进

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