| 论教唆未遂的认定及其刑事责任 |
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遂也是如此。要对所有的教唆未遂行为均进行刑罚处罚，既不现实，也没有必要。德国刑法第30 条第1 款规定，只有对重罪行为，如谋杀、杀人等的教唆未遂才承担刑事责任。借鉴国外的刑事立法以及刑法理论，我国的刑法也可以考虑将一些严重的暴力犯罪行为，如故意杀人、绑架、强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质等严重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行为纳入追究刑事责任的范围，而对于那些相对较为轻微的犯罪的教唆未遂行为，由于其行为并未实际造成危害，其社会危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在调查取证的实际困难。因此，可以将其视为“情节显著轻微，危害不大”，不对其进行刑罚处罚。
（二）适当降低对教唆未遂行为的处罚力度
现行刑法对教唆未遂的处罚偏重。我国刑法规定，对教唆未遂行为，可以从轻或者减轻处罚，这一处罚与对犯罪未遂的处罚是一致的。从刑事立法的角度来看，我国刑法理论认为教唆未遂的社会危害性与犯罪未遂是相当的。但就实际的危害程度而言，教唆未遂远远比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是体现在教唆者的主观恶性方面，并未造成现实的损害。而犯罪未遂则由于行为人业已着手实施的犯罪行为而在客观上表现了出来，已经造成了事实上的危害。然而，二者却承担相同的刑事责任，这无疑与罪刑相适应的刑法基本原则相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相关规定来确定教唆未遂行为的刑事责任。司法机关应当根据教唆未遂行为的实际性质，即犯罪预备，来追究其刑事责任。在我国，刑法规定，对于预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，因此，对教唆未遂，也同样应当规定为可以从轻、减轻或者免除处罚。
结合以上两点，笔者认为，现行的刑法对于教唆未遂的刑事责任的有关规定应当做出适当的修改。一方面限定教唆未遂追究刑事责任的范围，将独立构成犯罪、应承担刑事责任的教唆未遂行为限定在教唆他人实施严重的暴力犯罪这一特定范围内；另一方面，在此基础上，适当减轻对教唆未遂的处罚力度，按照犯罪预备的相关处罚原则来追究教唆未遂的刑事责任。
综上所述，教唆未遂行为既不同于共同犯罪中的教唆行为，又不同于犯罪未遂行为，不能简单套用共同犯罪理论以及未遂犯罪理论来确定教唆未遂行为的刑事责任。我国的刑事 法律 有必要根据教唆未遂自身的特点，对现有的刑法第29 条第2 款进行必要的调整与修改，使其与教唆未遂的特点相符合。
注释:
1 参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000 年版，第112 页。
2、4 陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页。
3、参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等 教育 出版社2007 年版，第195 页，陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页；姜伟：《犯罪形态通讯》，法律出版社1994 年版，第27 页。
5、10 参见陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页注释，第237 页。
6、8 参见黎宏：《日本刑法精义》， 中国 检察出版社2004 年版，第228 页，第229 页。
7、11马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第651页。
9、12 参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994 年版，第260 页，第270 页。
13 高明暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007 年版，第167 页。
14、15[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏特根：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第617 页，第851 页。
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