| 简评实质刑法观与形式刑法观之争 |
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法定原则的形式侧面与实质侧面;勉强区分后的实际效果,是更有利于贯彻罪刑法定,还是在理论上造成了不必要的困难;实质论所意图实现的“排除不当罚行为”的目标,究竟实现了没有?
形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断,而在于在哪个阶段进行实质判断,相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是,形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的,以大陆法系犯罪成立理论为基础,形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里,而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。实践上的分歧主要表现在:如何看待刑法的漏洞;如何填补刑法的漏洞,或者说由谁来填补漏洞。对于这些分歧,两派都给出了自己的答案。
除了以上立场性分歧以外,刘艳红教授和邓子滨研究员还存在一些具体分歧。
三、博弈:郑重的承诺与隆重的不信
实质刑法观郑重地承诺:实质的犯罪论和刑法解释论不会导致以处罚必要性为借口,将刑法上本来没有规定的行为也作为犯罪处理,从而侵害公民人权。一是,在刑法对于某种行为根本没有任何规定的情况下,必须坚持普遍的正义而牺牲个案的正义,即使该行为的社会危害性再大也不能作为犯罪处罚。比如,谁都不会把男子解释为强奸罪的行为对象。二是,实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题,如果有,那也是当今刑法理论与实践允许使用扩大解释的结果,是扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与否的结果,这是扩大解释本身是否可行的问题,而不是实质的犯罪论的问题。如果因为扩大解释的运用而导致其与实质的犯罪论难以截然分开并致使后者遭受指责,那么,今后需要进一步讨论的问题恐怕就是以何种方式保证扩大解释,进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能,而不是实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围。
对于以上郑重的承诺,形式刑法观表示隆重的不信,邓子滨研究员就说:可别光听实质刑法观者说什么,关键看他们在司法实践里怎么做。在刑事司法实践中,形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论“入罪比出罪”的结论多,比如刑法学界熟知的“纽扣案”、“放飞他人鸟案”、“转化型抢劫罪主体条件案”,于是对实质刑法观上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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