| 简评实质刑法观与形式刑法观之争 |
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都难以控制和认定。有人预言,在风险刑法之下 中国论文联盟*编辑。。有人预言,在风险刑法之下,法益的地位不仅下降,甚至有终结的危险。〔7〕59看来,法益概念与社会危害性概念难分伯仲。 (三)在具体案件的解释结论上,形式与实质论者都可能得出不妥或者不一致的结论,这不能成为形式论者攻击实质论的理由。比如张明楷教授将真军警抢劫解释为冒充军警抢劫的实质解释结论,形式论者和除了张明楷之外的实质论者,都一致反对。实质论者不是跟谁有仇,不把某种行为解释为犯罪就誓不罢休。但我们也不赞同陈兴良教授为代表的形式解释的某些具体结论,例如将单位实施的盗窃解释为无罪的形式解释结论我们就不赞同。〔8〕陈兴良教授力倡形式解释论,却在广东“一男同时娶二女”案件中与绝大多数形式论者意见(认为不成立重婚罪)不一致,却与以张明楷教授为代表的实质论者不谋而合。形式论者内部具体解释结论可能因人而异,实质论者内部同样如此。客观解释立场往往导出实质解释结论,主观解释立场往往得出形式解释结论,于是,以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。评
注释
〔1〕参见邓子滨著:《中国实质刑法观批判》,法律出版社,2009。
〔2〕参见李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮》第十三章“冒充军警人员抢劫法定刑适用问题”,北京大学出版社,2008。
〔3〕“不济”是对维护罪刑法定原则而言,不是指的某概念的解释力大小。形式解释论者反对社会危害性概念的一个基本理由就是社会危害性的解释力实在是太强大了,可以任意地实质解释,从而以实质来破坏形式。邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社,2009。
〔4〕一个典型的例证就是陈兴良教授在《法学研究》2000年1期上发表令刑法学界一愕的檄文《社会危害性理论——一个反思性检讨》,主张将社会危害性概念逐出规范刑法学,用法益侵害这个实体性、规范性概念代替社会危害性概念,张明楷则在同一期上发表文章,同样也是主张法益侵害,却可以不以驱逐社会危害性概念为前提。
〔5〕方鹏:《纠缠于法益与社会危害性之间》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,中国政法大学出版社,20上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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