| 简评实质刑法观与形式刑法观之争 |
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、实质的犯罪论、实质的刑法解释论再也不相信其出罪机能了,于是对实质刑法观口诛笔伐。
四、为实质刑法观辩护
实质刑法观并非“花无缺”,为实质刑法观辩护绝不意味着说实质刑法观尽善尽美,但是至少在以下几个具体问题上,形式刑法观对实质刑法观的批判是值得商榷的。
(一)说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则,那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的“皇帝”,形式论者和实质论者都是他的忠臣,实质论者根本没想过推翻这个皇帝,动摇这个帝制,只是不愚忠于皇帝罢了。
(二)社会危害性本身并无问题,有问题的是怎样理解它,换个其他概念,未必不存在类似于社会危害性的问题,提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出:“作为形式解释论所反对的实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。〔3〕99理由一,作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念,完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。〔4〕理由二,凡是实体概念,就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授,他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念,恐怕法益(侵害)概念也要驱逐,不能厚此薄彼,任‘词’唯亲。正如方鹏博士指出的那样:‘纠缠于法益与社会危害性之间,我最终倒向了社会危害性’,〔5〕至少二者的纠缠、比拼还会反反复复、继续下去。”〔6〕另外,传统刑法认为法益损害是犯罪的实质要件,是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准,也是刑法赖以存在的正当性基础。然而,随着风险社会和法定犯时代的到来,在“走向风险社会的刑法”中,刑法虽然也强调对法益的保护,对于危害法益的行为也予以禁止,但是,风险刑法更以防范风险发生为目的,刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位,将法益由实体化转化为抽象化,风险行为造成的是不确定范围的法益的损害,无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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