次口供应当有例外，即犯罪嫌疑人放弃排除要求的，可以采用，对于被告人在审判期间所作的口供，由于基本上排除刑讯逼供并且是听取口供的最后机会，如果属实则应采纳。[⑤]笔者认为，虽然《非法证据排除规定》未对此作出禁止性的规定，但是，被告人对先前的刑讯逼供已经存在恐惧的心理，因此对在刑讯逼供以后通过合法的手段取得的被告人的口供也应当予以排除。

第二章 非法言词证据排除的实践分析

一、我国刑事诉讼中非法言词证据排除规则的现状

我国刑事诉讼中的非法言词证据排除的立法现状可以分为两个层次：刑事诉讼法中的规定和司法解释中的规定。《刑事诉讼法》第 43 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实……”。可以看出，刑事诉讼法只

是从正面规定了收集证据过程中的禁止性规定，但是对于违反这些禁止性规定产生的法律后果没有做出明确的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条和《人民检察院刑事诉讼规则》）第 140 条两个司法解释进一步明确了非法言词证据的种类和违反禁止性规定产生的程序性法律后果，但是对排除的具体操作规则却没有明确的规定。鉴于以上司法解释存在的不足之处，以及近来年出现的震惊社会的******案、赵作海案，两部三高于 2010 年 5 月 30 日新出台了两个司法解释，其中的《非法证据排除规定》不仅明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果，还进一步对审查和排除非法证据的启动程序、证明责任、证明标准及讯问人员出庭作证等问题进行了具体的规范。

二、立法实践中的不足之处

《非法证据排除规定》颁布以前，围绕非法言词证据的排除在立法中的不完善问题，我国理论界和学术界已经进行了全方位的研究和探讨，在此不再赘述。笔者在分析《非法证据排除规定》的基础上，将主要对这个新的规定中存在的问题进行研究和讨论，主要涉及以下三个方面：

（一）“情况说明”的有限进步

在我国现行的刑事诉讼法中并没有关于“情况说明”的相关规定，在法庭查证是否存在刑讯逼供的行为时，实践中现有的做法是：由侦查机关提交加盖公章的说明材料以证明没有刑讯逼供的存在。[⑥]这种证据材料在证据形式中存在一定的瑕疵，情况说明的说明主体是侦查人员，其具有证人证言的证据属性，但是却只有单位的盖章，这是不符合证据的法定形式的。为了解决这个问题，《非法证据排除规定》第 7 条明确规定，“情况说明”必须有讯问人员的签字或者盖章，否则不能作为证明取证合法性的证据。《非法证据排除规定》在“情况说明”证据的法定形式上取得了有限的进步，但是仍然需要进一步的探讨。首先，“情况说明”是让侦查人员自己说明在审讯过程中合法与否的情况，让审讯人自己承认自己的错误几乎是不可能的。其次，侦查机关出具的加盖单位公章及讯问人员签名的说明材料就可以证明取证程序的合法性，那么，要想证明取证过程中刑讯逼供的存在将是极其困难的事情。

（二）侦查人员出庭作证

《非法证据排除规定》第 7 条明确了讯问人员在符合一定情况时出庭作证的义务，已经是一个很大的进步。但是，根据第 7 条第一款的规定，侦查人员是很难去作证的。首先，第 7 条第一款规定了一系列的前置程序，只有前面的程序不能排除刑讯逼供可能的，才会要求侦查人员出庭作证。前置程序中的第一个程序——提供讯问笔录，这对于侦查机关是很容易做到的，也就是说可能第一个程序就可以完成证据合法性的证明。其次，第 7 条第 3 款关于“情况说明”的规定，也就是侦查人员完全可以出具一个书面的材料证明取证程序的合法性，而不用出庭作证。最后，一个最大的缺憾是没有规定侦查人员不出庭作证的法律后果。对于国家公权力机关来说，只有原则性的倡导，而没有相应的程序性法律后果，那么是很难达到预定的效果的。

（三）未规定知悉权

知悉权是指诉讼中的一方在审判之前依法获取另一方收集的有关案件的证据等相关信息的权利。基于控辩双方力量和取证能力的巨大悬殊，一般是辩方获取控方的证据等案件相关的信息，以达到平等对抗控方的有利手段，这是保障平等公正的前提条件。这个制度的原理在于使控辩双方对法庭的审理有充分准备，更主要的是保护被告方有效的行使辩护权，防止在庭审中突然出现证据突袭等问题影响庭审的正常进行。此权利与非法证据排除的关系，表现在只有通过庭前的证据开示制度，被告方才能发现控方指控犯罪的证据中是否有非法证据，如果没有证据展示，辩方提起非法证据排除的动议就无从谈起；这是非法证据排除程序得以运行的条件。但是，《非法证据排除规定》对于作为辩护权基础的知悉权却没有做出任何的规定。这个使得控辩双方在庭审中关于刑讯逼供取得的非法言词证据是否合法而进行的质证、辩论将会大打折扣。所以，鉴于知悉权的基础地位，有必要在将来的刑事证据立法中对此做出明确的规定，并规定其具有可操作性的程序，以保障其有效的运行。

三、司法实践中的缺陷

《非法证据排除规定》出台之后，虽然具有了可操作性的程序性规则，但是在司法实践中也浮现出一些新的问题。主要表现在以下两个方面：

（一）裁量排除的两个主要考量因素

对排除的主体法官来说，他们认为以刑讯逼供取得的非法证据是否应当加以排除，应当综合考虑案件的各种因素来决定，也即是在非法证据的排除过程中赋予法官更多的自由裁量权的空间。就此而言，以下两个方面的因素主要影响了法官是否做出排除非法言词证据的决定：一是非法证据对定罪的影响。在具体的案件中，如果法官认为通过其他的证据足以对被告人定罪的话，那么非法言词证据会被排除在外，不作为定罪的依据；但是，根据对全案的综合分析，如果排除非法证据不足以认定被告人有罪的话，那么法官一般会认定其具有证据资格和证明效力，而不加以排除。这种做法不仅是对司法解释本意的误读，而且在一定程度上也破坏了司法的统一性

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