2012年某市中级人民法院二审审理过这样一起强奸案：李某因被怀疑无证驾驶而被派出所联防队队员刘某带到派内谈话，后李某为了拿出谈话记录而请刘某吃饭。刘某带其朋友张某赴宴，李某请曹某陪同。席间李某与曹某均醉倒，其后刘某与张某带着李某与曹某到某酒店开了两间房，张某与刘某搀扶曹某进了其中一间。随后，张某与因醉酒不知反抗的曹某发生了性关系，刘某在一旁用手机录像，张某事后去卫生间吐酒时，刘某欲与曹某发生性关系，后因曹某酒醒后奋力反抗而未得逞。张某听到声音出来时看到刘某正赤身裸体的坐在床上，随后刘某穿衣离开。对于此案，二审支持一审判决认为两被告刘某与张某系强奸犯的同时犯，因不构成共同犯罪而不成立轮奸的法定加重情节。

对于此案，笔者不赞同两级法院在两被告是共同犯罪还是同时犯上的处理意见，笔者认为刘某与张某应定为共同犯罪。共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必要条件，共同故意也包括认识因素和意志因素两个方面。也就是说共同犯罪人不仅认识到自己在故意犯罪，而且认识到自己并不是处于孤单的境地，而是有人同他一起实施犯罪行为。共同犯罪与同时犯最大的区别在于各个犯罪人之间是否有犯意联络，即各个行为人之间是否存在关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通。这种意思沟通可以是明示进行也可以是暗示进行。结合本案查明情节，我们可以看出刘某和张某从把被害人曹某扶进房间到强奸行为实施完毕，两被告一直清楚自己并非出于孤立的状态，双方都以行动给对方支持。所以，笔者认为对刘某与张某的行为定为共同犯罪比同时犯将会更为准确，下文将对共同犯罪与同时犯进行深入剖析。Www.YBASK.cOm

一、共同犯罪与同时犯难以区分

根据《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；同时犯是指二人以上，同时或近乎同时对同一客体实施故意侵害行为，造成一定危害后果。从概念上看，二者存在以下重合点：一是行为人数量上，都是二人以上。这样的的多人行为在某些状态下势必存在难以区分的重合，例如在前述案件中，到底刘某的后续行为应该是与张某的行为构成一个有机整体，还是将二者的行为分别定罪量刑，就需要清晰地区别开共同犯罪与同时犯；二是时间上紧密相连或重合，这一点是导致共同犯罪和同时犯的难以区分的关键。共同犯罪强调数行为共同作用达到某一损害结果，而同时犯往往也会呈现此种状态，二人以上虽无犯意联络，但是由于在一个相对统一的时间段内，数行为的叠加或反复，导致侵害对象痛苦的加剧，甚至侵害的法益从此转向彼也是屡见不鲜。此种情况下，从行为到结果的表象上来看，共同犯罪与同时犯由于时间上的重合，其界限变得模糊不清。三是被侵害法益具有同一性。共同犯罪的数行为都指向同一法益，而同时犯由于行为的巧合性也会指向某一共同法益，例如前述案件中，无论是否对张某与刘某的行为分别评价，二人的行为均是指向妇女的性的自主决定权。这些重合点使得在实践中，区分共同犯罪与同时犯变得困难，又由于被认定为共同犯罪，行为人将面临着更为严厉的刑罚，因此慎重且正确的辨析共同犯罪与同时犯显得尤为重要。

二、共同犯罪与同时犯的辨析

就典型的共同犯罪成立所需具备的两个必要条件而言，共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的故意和犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。如果欠缺上述两个必要条件，则不成立共同犯罪。这也是实践中区分共同犯罪与同时犯罪的主要根据。

（一）从主观方面深入分析共同犯罪与同时犯

共同犯罪故意的成立不仅涉及单个犯罪行为人的主观故意，而且涉及各个犯罪行为人的合意。实践中，对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素，二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。案件中，张某对犯罪危害结果的追求态度自是不必多说；而对于刘某而言，在张某实施奸淫的过程中，其处于明知且放任的态度，属于刑法上的间接故意。相应的，共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。这种犯意联络并不要求各行为人完全按照预期的计划或者方案实施共同犯罪行为，也不要求各行为人之间具有明确的实施方案或计划，只要各行为人在实施犯罪活动中，意识到彼此的存在，自身并不处于孤立状态，即为“合意”。前述案件中，虽未有证据证明刘某说“你先办，我再办”，但根据一审法院查明的事实，被告人刘某对被告人张某范文大全整理*奸淫曹某的情形作了部分录像，可见刘某与张某在行为过程中，双方意识到彼此的存在，刘某对张某来说具有安慰和支持的作用，起到这样的作用即可认定二者存在“合意”。如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，各行为人作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

（二）从客观行为上

具体区分共同犯罪与同时犯

根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各共同犯罪人在参加共同犯罪时，尽管所处的地位、具体分工、参与程度、甚至参与时间等可能有所不同，但他们的行为都是指向相同的目标，为了达到同一个目的。而且彼此相关、紧密配合，是一个不可分割的整体，各自的行为是整个犯罪活动的必要组成部分，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。案件中的刘某和张某的行为并非孤立存在，张某在实施奸淫行为中，刘某进行了“录像”，其行为可以认定为是对张某的默示肯定。表面上，刘某虽未对张某提供帮助或是便利，但是刘某的默示让张某得到了心理支持；同时，在曹某处

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