摘要：缔约过失责任制度是民法中的一项重要制度，用以规范合同订立阶段当事人的行为。但是《劳动合同法》并没有完全采纳《合同法》中缔约过失责任制度，仅仅规定了三种无效情形的缔约过失责任。这并不利于对劳动者保护和双方之间的利益均衡。笔者首先从劳动合同的起源出发论述一般民事规范亦是劳动法律关系的法律渊源，论证了在劳动关系中适用缔约过失责任的理论基础，并在此基础上探讨了劳动合同缔约过失责任的构成要件和具体适用。

关键词：法律渊源 缔约过失责任 信赖利益

在劳动合同的订立阶段，缔约方违反诚实信用原则导致对方信赖利益受到损失的情况屡见不鲜，而《劳动合同法》中缔约过失责任规定仅限于三种劳动合同无效的情况，难以满足现实需要。在此情况下，笔者认为应当大胆适用一般民事法律规范中有关缔约过失责任的相关规定来解决劳动合同订立阶段的问题。

一、劳动合同缔约过失责任概述

缔约过失责任是指合同的一方当事人在合同订立阶段因为可归责的原因违反先合同义务而导致对方信赖利益损失，从而承担的一种责任。而劳动合同缔约过失责任则是专门针对在劳动合同订立阶段的缔约过失行为导致的责任。缔约过失责任作为一种民事责任，一般适用于民事合同。而劳动合同受《劳动法》，《劳动合同法》调整，是否可以适用《合同法》中有关缔约过失责任的相关规定，是一个值得讨论的问题。

这里涉及到劳动法律关系的法律渊源的问题。一般认为，劳动法律关系的法律渊源包括《劳动法》，《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》等法律规范以及相关司法解释，还有全国人大授权国务院和相关劳动行政主管部门作出的解释、规定以及行政规章。Www.YbASk.COM存在争议的是一般民事法律规范是否可以作为劳动法律关系的法律渊源？

笔者对此持肯定态度。从起源上看，劳动合同本就源于一般的民事合同。比如，德国没有规定专门的劳动合同，而是将单纯以劳动力作为对价而成立的合同规定在"雇佣合同"之下。德国起初制定《民法典》的时候，没有特别考虑劳动关系"社会性"的特点，而是将其作为一般民事合同来看待的。随着生产力的进步，劳资双方因实质上的不平等而产生的矛盾越来越尖锐，故制定了大量有关工作时间、最低工资、最高工作时间、未成年与孕妇保护等倾向于劳动者的单行强制性规范来干预劳动合同，这是公法对私法干预，对合同自由原则进行一定程度上限制，使其呈现出社会性的特点。劳动法律关系也逐渐从民事法律关系中独立出来，由专门的劳动法律规范进行调整，而非一般意义上的民事法律规范。但是劳动合同毕竟脱胎于民事合同，劳动合同也是在劳动者和用人单位在平等协商和相互交换意思表示的情况下订立的，不管公法对其作出多少干预，都改变不了劳动合同与生俱来的私法本质。故劳动法律规范和民事法律规范不是相互排斥的关系，而应该理解为特别法和一般法的关系。一般来说，法院在审理劳动案件应当优先适用包括《劳动法》，《劳动合同法》在内的劳动法律规范，在劳动法律规范没有规定的情况下，依然可以适用诸如《民法通则》、《合同法》等民事法律规范。而民法的原则，诸如诚实信用原则，私法自治原则等基本原则同样对劳动法律规范的立法，执法到司法具有指导意义。这样不但符合劳动合同的应有之义，也可以有效填补劳动法律立法的空白。

在劳动合同的订立过程当中，因合同双方违反诚实信用原则导致合同不成立或者无效的屡见不鲜。《劳动合同法》仅有在第八十六条规定了，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第二十六规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的和违反法律、行政法规强制性规定的三种无效情形。也就是说《劳动合同法》本身涉及到的缔约过失责任仅包括《劳动合同法》二十六条规定的三种无效情形，而不能涉及到如恶意磋商等违反诚实信用原则导致对方信赖利益受到损失的其他情形。在此情况下，笔者认为应当适用《合同法》中有关缔约过失责任的规定来填补《劳动合同法》的这部分空白。

二、劳动合同缔约过失责任的构成要件

认定劳动合同的缔约过失责任，可按照民法中认定缔约过失责任的认定规则，结合劳动合同的特殊性加以认定。笔者认为，劳动合同中缔约过失责任的认定须满足一下几个条件：

1须发生在订立劳动合同的过程中。困难的是，如何认定劳动合同的订立阶段。《劳动合同法》中并没有规定劳动合同的订立过程。笔者认定，此时应当适用《合同法》中有关要约承诺的相关规定来加以解决。如前所述，劳动合同在本质上依旧是一个民事合同，其仍然是缔约双方意思表示相一致的结果。故劳动合同的订立依然需要满足要约和承范文大全整理*诺这两个阶段。一般来说，劳动合同的订立阶段的起点应当为一方发出要约为起点。但有时候，一方发出要约邀请同样能使对方产生信赖利益。如用人单位发出招聘广告，劳动者基于此合理信赖前往应聘，而用人单位却不组织招聘。此时，用人单位应当就劳动者产生的合理信赖损失负缔约过失责任。

关于劳动订立阶段的终点应为用工之日。《劳动合同法》

第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，劳动合同可以看成是一个附始期的附期限合同。而承诺的意思表示发出可以认为是劳动合同成立但未生效。

但是用工之日如何起算，试用期能否认为是用工之日。笔者认为，劳动者在试用期还不能认定为劳动合同的履行期限，因为此时劳动合同的双方的劳动关系还处于一个不确定的状态之下，劳动者还不能认为是向用工单位提供长期稳定的劳动。用工单位是否需要留用劳动者，还要依劳动者试用期的表现而定。故试用期其实是用人单位意思表示的形成过程，试用期条款也可以看成是一个劳动合同的预约合同。一旦用工单位决定留用劳动者，劳动合同的效力应溯及到试用期，即试用期第一天为用工之日。

2须在订立劳动

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