合同的过程中违反先合同义务。先合同义务是指合同的缔约双方在合同订立过程中基于诚实信用原则产生的注意义务，包括相互协助，相互保护，相互通知，诚实信用等义务。

关于劳动合同的先合同义务，《劳动合同法》规定了用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。缔约双方如未能尽到如实告知义务导致合同不成立或者无效，应当承担缔约过失责任。如实践中，用工单位与劳动者两次订立固定期限劳动合同，按照《劳动合同法》第十四条的规定，企业应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。当第二次订立的固定期限劳动合同终止时，企业应当向劳动者告知其有订立无故定期限劳动合同的权利，如企业未能尽到该义务导致用工单位与劳动者未能订立无固定期限劳动合同，用工单位应当承担缔约过失责任。

除了告知义务，《劳动合同法》在第九条还 规定了用人单位招用劳动者

，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这同样是先合同义务，用人单位违反此项义务导致劳动者信赖利益损失，应当承担缔约过失责任。

当然，除了《劳动合同法》当中提到的两项先合同义务，劳动合同缔约阶段缔约方应当遵循的先合同义务还有其他因诚实信用产生的义务，包括相互协助，相互保护，相互通知，诚实信用等义务。一方在订立劳动合同时假借订立合同恶意磋商、故意隐瞒相关情况（即上述告知义务）、不正当使用商业秘密以及民法中其他违反诚实信用的行为导致对方信赖利益损失，均应当承担缔约过失责任。

3须造成对方当事人信赖利益的损失。信赖利益是指合同或要约赋予信赖的当事人所固有的，因信赖可能或已经受到了损失的利益。如果没有信赖利益的损失，即使缔约过失行为再恶劣，也不承担缔约过失责任。信赖利益的损失包括缔约或准备履行所产生的费用（积极损害）和或丧失订约机会的损失（消极损失）。

积极损害包括（1）因缔约而支出的费用。如为准备面试的交通费用、邮电费用、住宿费用。（2）因准备履行合同而支出的费用。在劳动合同订立过程中，尽管劳动合同可能尚未成立生效。但是因双方在缔约过程中加深的信赖，导致缔约方可能已经在为履行合同做准备。如用人单位为职工履职而准备培训的费用，为职工租房产生的费用，相关特殊岗位体检而产生的费用。

这些因合理的信赖产生的损失都可以纳入到缔约过失责任的范围之内。

比较难以确定的是机会损失即消极损害。机会损失是指缔约方因为基于对对方的信赖而导致的丧失与第三方订立合同的机会。如劳动者因与用人单位订立劳动合同而丧失了与其他单位的就职机会或者失去了原单位的就职机会。由于我国就业的严峻形势，每一个就业机会对求职者来说都是弥足珍贵的，所以机会利益对求职者来说更值得法律保护。对于机会损失的计算，由于机会损失难以确定，故笔者认为应当引入一定的客观标准，如果求职者因未订立成立有效的劳动合同而丧失原劳动机会的，应当按照3个月原单位的工资计算缔约过失责任。如果求职者因参与缔约而丧失与其他用人单位的就职机会，应当按照3个月的用人单位所在地最低工资标准计算缔约过失责任。

根据缔约过失的相关理论，信赖利益的损失一般不得超过履行利益。

3违反先合同义务与合同不成立或者无效并且造成对方信赖利益损失具有因果关系。即合同不成立或者无效并且信赖利益的损失是由于当事人违反先合同义务引起的。

4当事人主观上有过错。过错有故意与过失。故意是指当事人明知道自己违背诚实信用原则的行为并可能造成劳动合同的无效或者不成立并对对方当事人造成信赖利益的损失，仍然希望或者放任这种结果的出现。过失是指当事人知道或者应当知道自己违反诚实信用的行为会造成劳动合同不成立或者无效并且对方当事人信赖利益损失，出于疏忽大意或者过于自信的心理状态而导致了结果的出现。

有的学者认为基于劳动合同社会性的特点，为了倾斜保护劳动者，用人单位应当承担无过错责任。笔者认为此种观点欠妥。一方面无论是《合同法》还是《劳动合同法》（第八十六条）都把过错作为承担缔约过失责任的构成要件。要求用人单位承担无过错责任无法律依据。另一方面，要求用人单位承担无过错责任未免有矫枉过正之嫌，会加大用人单位用人成本，对用人单位有失公平。但是劳动者与用人单位在缔约阶段毕竟在实质上处于不平等的状态，尤其是现在劳动力市场上供大于求的情况，在缔约过失责任的适用上还是应该对劳动者有所倾斜。笔者认为，应当在举证责任向劳动者倾斜。用人单位须承担自己尽到先合同义务的义务，否则就推定用人单位具有过错。而劳动者的过错则应当由用人单位举证证明。

三、劳动合同缔约过失责任的具体适用。

1、劳动合同无效时的缔约过失责任

《劳动合同法》第八十六条规定劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。故在劳动合同无效的情况下，认定缔约过失责任无适用《合同法》之必要，直接适用《劳动合同法》即可。

对于劳动合同的无效情形，《劳动合同法》第二十六条规定了三种情形。即（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

关于第一种情形，即当事人在意思表示不自由的情况下订立的劳动合同。欺诈是指缔约一方当事人使对方当事人对产生认识错误或者加深认识错误，使对方当事人在认识错误的情况下订立劳动合同（如劳动合同双方未尽到告知义务，故意隐瞒与劳动合同有关的重要情况）。胁迫是指一方当事人使对方当事人陷于恐惧且在恐惧的状态下订立劳动合同。乘人之危是指是指一方当事人乘对方处于为难之际，

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