罪刑法定原则的司法实现

内容摘要：滥觞于中世纪英国大宪章的罪刑法定主义，在1997年我国修订刑法典时被写入新刑法，从而实现了罪刑法定的立法化。但是，立法化并不等于司法化。近年来时有发生的有违罪刑法定的判决提示人们：罪刑法定在司法化过程中陷入了困境，它在发挥防止国家刑罚权的不当行使，保障人权等机能方面显得相当微弱。本文以为可消解罪刑法定与社会危害性理论的冲突、严格限制刑法解释的范围、解决好司法独立的问题，使罪刑法定走出当前司法化过程中的困境。（全文共7500字）一、司法困境

罪刑法定主义被近代刑法学之父费尔巴哈经典地表述为"无法律则无刑罚"，"无犯罪则无刑罚"，"无法律规定的刑罚则无犯罪"。1810年的《法国刑法典》最早以条文的形式规定了罪刑法定主义，其后，世界大多数国家开始仿效，纷纷在本国的刑法典中确立罪刑法定主义。我国在1997年修订刑法典时，在刑法第3条明文规定了罪刑法定主义，实现了罪刑法定的立法化。事实上，罪刑法定的最大价值体现在刑事司法中能够被严格遵守，以防止国家刑法权的恣意发动对公民人权的侵害。但是，轰动一时的"龚建平黑哨案"的判决让笔者清醒地认识到：尽管我国刑法已经实现了罪刑法定立法化，但要在刑事司法实践中真正按照罪刑法定的要求办案，仍有一段艰难的路要走。

"龚建平黑哨案"不仅在当年的体育界，而且在法律界也引起了不小的反响。龚建平原系首都体育学院教师、国际级足球裁判。2002年12月19日，北京市宣武区人民检察院以公司、企业人员受贿罪对龚建平提起公诉。wWw.ybaSk.com宣武区人民法院依法组成合议庭对案件进行了审理。经审理查明，2000年至2001年间，龚建平在受中国足球协会委托履行全国足球甲级联赛主裁判期间，先后收受他人给予的财物共计人民币37万元。法院以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑10年。针对本案，认为龚建平应被定罪的一派与认为在我国现有法律框架下，龚建平的行为根本不可能构成犯罪的一派展开了激烈的辩论。虽然龚建平最终还是被判了刑，但在笔者看来，本案的判决大有可商榷之处。

龚建平收受他人财物的行为是否构成犯罪？根据我国的刑法理论，判断一个行为是否构成犯罪，可从犯罪构成的四要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体进行考察。犯罪构成的四要件必须同时具备，才能构成犯罪，缺少其中任何一个要件，都不可能认定为犯罪。

在"龚建平黑哨案"中，不管是公诉机关起诉的公司、企业人员受贿罪，还是法院最终认定的受贿罪，其中颇有争议的一点是，龚建平的身份是否符合这两罪的犯罪主体要件。可惜的是，在现有我国法律框架之下，笔者并没有找到龚建平，一个足球裁判员是受贿罪或公司、企业人员受贿罪犯罪主体的有利证据，倒是在根据现有法律规定，只能得出足球裁判员不符合受贿罪或公司、企业人员受贿罪的主体要件的结论。

根据我国刑法理论，公司、企业、人员受贿罪的主体是公司企业工作人员。具体是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事和职工，以及国有公司以外的企业职工。而公司企业是以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人，有别于国家机关、社会团体这类机关法人。但是，中国足球协会是在民政部注册的社会团体，显然不是公司或企业，那么，受中国足协委托从事足球比赛裁判的龚建平当然也就不可能是公司企业人员了。另一方面，也很难把龚建平认定为受贿罪的主体，因为并没有哪部法律规定中国足协是国家机关，虽然根据《体育法》的规定，中国足协可以对违反纪律的运动员及俱乐部给予一定的处罚，但这并不能作为中国足协是国家机关的充足证据。更为重要的是，龚建平也不是中国足协的工作人员，他的主业是体育教师，只是在业余时间，受中国足协委托从事裁判工作，为足球比赛提供技术服务，而并非国家工作人员所从事的公务活动。所以认定龚建平是国家工作人员显然相当牵强。做出这样的判决也是有违罪行法定的要求的，使罪行法定在司法化的过程中陷入了困境。

二、困境原因分析

造成罪刑法定原则在司法实践中不能得到有效遵守的局面，是多方面原因起作用的结果。但笔者以为，以下应该是"首当其冲"的两个原因。

（一）刑法理论的缺陷

探求犯罪的本质一直是刑法学者们不懈努力的目标，德日刑法在关于犯罪的本质的探究中形成了法益侵害说与义务违反说的争辩，前一说认为刑法保护的各种利益即是法益，只有"侵害或者使法益蒙受危险的行为才是犯罪" 。与此相对，后一说主张"犯罪的本质不是法益的侵害，而是义务的违反。" 在这两种学说的论争中，目前占据上峰的是法益侵害说。不过，有学者尝试对此两种学说进行折衷来说明犯罪的本质。"关于犯罪的本质，基范文大全整理*本上要根据法益侵害说，且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违法说。"我国刑法理论继受于前苏联，自成一体。在说明为什么将某一行为规定为犯罪时，我国刑法理论使用社会危害性这一概念，并将社会危害性认定为犯罪的本质特征，即某一行为被刑法规定为犯罪，原因在于它具有社会危害性。而且在认定犯罪时，也更主要地检讨行为是否具有社会危害性。所谓社会危害性"是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征" 。作为前苏联法律政治化的产物的社会危害性，在被我国1979年刑法所借鉴之后，即在我国的刑法理论中占据了重要的位置，并且在相当长的一段时间内，成为我国刑法中类推制度存在的理论根据。其原因在于，当某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的时候，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出要通过类推对这种行为予以定罪的结论。由于1979年刑法规定了类推制度，社会危害性理论并未受到学界的批评，相反，得到了高度肯定。但是，修订后的刑法废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，因此，社会危害性理论开始受到质疑，其与罪刑法定原则的冲突更是

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