情闹大了,你也不会有好结果。平时,你老婆就不讲理,村子里的人很不满,这个事情你再不好好解决,以后还怎么呆下去。
在法官与原告和被告的对话中,法官的职位和他代表的法律体现为一种威慑力,[16]在法官和法律的威慑之下,纠纷才可能得以顺利解决。对于原告q而言,如果他不听从法官的劝告,不放弃某些权利和诉讼主张,法律的威慑力-----主要是指诉讼时效已过的法律后果,就有可能使他丧失"讨个说法"的可能,就有可能败诉;而对于被告w,被告w妻子的行为已经引起了乡民的不满,法律的威慑力主要表现在他对法官的"信任恐惧"上,如果他不听法官的好言相劝,他把事情闹大,他还要继续生活在当地,以后出现什么问题,就不好"麻烦"法官,就有可能会在将来受到无法预期的清算和重处,就会失去了法官对自己的支持与保护;因为,对于被告w甚至对于律师来说,法院处理纠纷的结果并不?quot;一锤子的买卖",被告w如果要在当地继续生活下去,首要条件就是让自己的行为适应当地的观念,遵从起码的民间法,这种观念是被告w最为顾虑的,而作为律师,他清楚地知道以后还有很多案子要与法官打交道,如若不给法官面子,视法官的思想工作于不顾,与法官硬顶,无疑成本太大,于是,在具体的司法实践中,很多律师总会配合法官反过来做当事人的工作,乡土社会中的国家法和民间法正是通过法官的策略和思想工作得到了实现,或者说法官是在掌握了当事人和律师的心理及当地观念的情况下顺利地把纠纷解决了。
值得注意的是,主持本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定,但他并没有违反调解的程序性规定[17],在他身上体现了一种策略和技巧,他有机地将乡土社会的"民间法"纳入到法定程序中运行,或者说在乡土社会民间法的影响之下,法律改变了自身的运行方式。[18]笔者认为,法官的策略主要表现在:第一,寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案,其方式没有违反法律规定的自愿原则,在运用法外原则定案时,法官深知这种"超越法律行为"的违法后果,因此,他需要当事人的同意作前提,需要以合法的外衣作掩护;第二,中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点,在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破表现为一种灵活性和技巧性,这种技巧性体现在:作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律后果,比如他在与原告的谈话中说,你的起诉已经超过了时间,我们是不能管的,但是他又没有完全严格地依法办事,而是忠告原告:一会调解的时候你的态度不要太硬,少要一点钱,大家图个和气也就算了。同样,法官对被告w的谈话也表现了某种策略,比如他提醒被告注意:被告w妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大,都有可能成为对他不利的基础,在这里,法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定,通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定,而正是这种对法律预期的不确定,促成了原被告双方的妥协。
这个案例让我想到了马锡五,由他创立的审判方式是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要特点是巡回审判,深入民间调查,听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。
可以看出,马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则,进行普遍主义的机械司法。相反,他采取的是个体主义的解决模式,其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段,而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式,它重视的是纠纷解决的社会效果,而不是结果是否符合法律。因此,法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化,而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会,法律程序是以职业法律家为核心设计的,它是一环扣一环的缜密体系,甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上,程序被看成为法律的生命。因此,马锡五深入生活的审判方式必须?quot;格式化"的庭审和举证、质证程序所取代,如果今天的法官要深入生活的话,人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则,违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中,作为国家司法权力的代理人,法官只是一个制度化了的角色而已。如果说马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性,那么现代法官关注的则是结果?quot;合法性"。在现代法治社会,为了维护法官的权威,法律专门设立了细致的举证责任规则,目的是把法官从认定事实的困境中解脱出来,现代法律要求"法律的推理过程的逻辑整合性、各项程序制度对非理性因素的排它性。"[19]法律"程序的实质乃是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量"[20]。因此,诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现,而是民众权利意识觉醒的标志之一,法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间,法官不能既当运动员,又当裁判官,法官的权威很大程度上不再是个人的权威,而是法律的权威。
但是,马锡五的审判方式在今天仍然有生命力,最起码是在今天农村的人民法庭和简易程序中,这种方式仍然是最常用和最理想的。首先,它有利于节省国家的司法资源,这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿,正是在这一意义上,我们可以理解在英美法中,为什么存在着通过辩诉交易的方式来解决纠纷;其次,它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的,而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中,法官与当事人之间的交流非常频繁,法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通,法官可以在国家法与民间法,在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果,满足多元化社会的特定法律需求。最后,这种方式能有效地促进了诉讼民主,提升当事人的主体地位。在这种诉讼模式中,当事人是积极的,他有充分的话语空间阐述自己的理由,表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥,诉讼建立在对话和合意的基础上,因而,更能够促进诉讼的民主化进程,执行也就更顺利。
在我国基层法院,由于法官独立性的脆弱,特别是法官的薪水与法院的经费受制于地方财政,使得法官在适用法律的时候不得不考虑另外一些制度的影响
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