己家乡所在地或出生地的法院中工作。贺卫方教授等人通过调查了解的情况是:本地法官的数量与法院的审级呈反比,即审级层次越低,法官中本地人的比例就越高,到了中级法院就只有极个别的非本地人… …,再往下,到了基层法院就几乎是清一色的本地人[12]。根据这个调查,基层法官的身份实质具有双重性-----法律人和当地乡民,法官与普通乡民有着对当地社会"正义观"极其相似或者近似的理解[13]。法官作为一个具体的人,不可避免地在处理纠纷时,考虑乡土社会固有的,也是自己本来就很熟悉的民间法,当然,在基层法院也还有极少数的法官不是本地人,也有一些眼中只有法律的"纯粹"捍卫者,但是,基层法院的法官在处理纠纷时经常四处走访当地乡民以征求意见,比如在本案中,主持调解的法官进行了大量的私访工作力求保证调解的成功。[14]这样的工作方式促使了基层法院的法官与乡民有大量的接触机会,在接触的过程中,法官亦会将乡土社会的观念自觉不自觉地反映在自己的意识中,使他们成了当地的"准乡民",与当地乡民的意识呈"趋同化"发展,这或许也是基层法院法官认可乡土社会民间法的重要原因之一[15]。
三、乡土社会民间法的实现与反思
乡土社会的民间法成为解决农村纠纷的依据,完全有别于国家法的运行过程,我们将其称为"乡土社会化的准司法过程"。通过以下法官与原告q和被告w谈话,我们可领会这一"准司法过程"的实现实质暗含着一定的策略。
法官对原告:被告w打了你,我们当法官的是要为你做主,为你好好解决。但是你的起诉已经超过了时间,照本(指依据法律)我们是不能管的,所以,一会调解的时候你的态度不要太硬,少要一点钱,大家图个和气也就算了。 法官对被告w:你这个事情后果很严重(指法律后果很严重),现在,原告q只是叫你赔礼道歉,赔一点医药费已经很不错了。要是把事情闹大了,你也不会有好结果。平时,你老婆就不讲理,村子里的人很不满,这个事情你再不好好解决,以后还怎么呆下去。
在法官与原告和被告的对话中,法官的职位和他代表的法律体现为一种威慑力,[16]在法官和法律的威慑之下,纠纷才可能得以顺利解决。对于原告q而言,如果他不听从法官的劝告,不放弃某些权利和诉讼主张,法律的威慑力-----主要是指诉讼时效已过的法律后果,就有可能使他丧失"讨个说法"的可能,就有可能败诉;而对于被告w,被告w妻子的行为已经引起了乡民的不满,法律的威慑力主要表现在他对法官的"信任恐惧"上,如果他不听法官的好言相劝,他把事情闹大,他还要继续生活在当地,以后出现什么问题,就不好"麻烦"法官,就有可能会在将来受到无法预期的清算和重处,就会失去了法官对自己的支持与保护;因为,对于被告w甚至对于律师来说,法院处理纠纷的结果并不?quot;一锤子的买卖",被告w如果要在当地继续生活下去,首要条件就是让自己的行为适应当地的观念,遵从起码的民间法,这种观念是被告w最为顾虑的,而作为律师,他清楚地知道以后还有很多案子要与法官打交道,如若不给法官面子,视法官的思想工作于不顾,与法官硬顶,无疑成本太大,于是,在具体的司法实践中,很多律师总会配合法官反过来做当事人的工作,乡土社会中的国家法和民间法正是通过法官的策略和思想工作得到了实现,或者说法官是在掌握了当事人和律师的心理及当地观念的情况下顺利地把纠纷解决了。
值得注意的是,主持本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定,但他并没有违反调解的程序性规定[17],在他身上体现了一种策略和技巧,他有机地将乡土社会的"民间法"纳入到法定程序中运行,或者说在乡土社会民间法的影响之下,法律改变了自身的运行方式。[18]笔者认为,法官的策略主要表现在:第一,寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案,其方式没有违反法律规定的自愿原则,在运用法外原则定案时,法官深知这种"超越法律行为"的违法后果,因此,他需要当事人的同意作前提,需要以合法的外衣作掩护;第二,中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点,在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破表现为一种灵活性和技巧性,这种技巧性体现在:作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律后果,比如他在与原告的谈话中说,你的起诉已经超过了时间,我们是不能管的,但是他又没有完全严格地依法办事,而是忠告原告:一会调解的时候你的态度不要太硬,少要一点钱,大家图个和气也就算了。同样,法官对被告w的谈话也表现了某种策略,比如他提醒被告注意:被告w妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大,都有可能成为对他不利的基础,在这里,法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定,通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定,而正是这种对法律预期的不确定,促成了原被告双方的妥协。
这个案例让我想到了马锡五,由他创立的审判方式是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要特点是巡回审判,深入民间调查,听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。
可以看出,马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则,进行普遍主义的机械司法。相反,他采取的是个体主义的解决模式,其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段,而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式,它重视的是纠纷解决的社会效果,而不是结果是否符合法律。因此,法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化,而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会,法律程序是以职业法律家为核心设计的,它是一环扣一环的缜密体系,甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上,程序被看成为法律的生命。因此,马锡五深入生活的审判方式必须?quot;格式化"的庭审和举证、质证程序所取代,如果今天的法官要深入生活的话,人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则,违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中,作为国家司法权力的代理人,法官只是一个制度化了的
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