根据加入制度,一个潜在的集团成员为了成为集团的一员,必须在规定的时间采取一些规定的步骤,肯定地参加集团诉讼,并在共同的问题上要受到判决或和解的约束,以此作为从集团诉讼获益的前提。对于这一制度的那些倡导者来说,主要的考虑是保留个人以自己的意愿参加诉讼的自由。那些不愿参加诉讼的集团成员就不会因为仅仅是保持沉默而发现自己被强制参加了集团诉讼,也就避免了伴随诉讼而来的不利。参加诉讼降低了诉讼变的难以管理的可能性,它帮助被告确定潜在的原告的规模,而且"所有有资格获得利益的人至少要通过肯定的行动来显示其对诉讼最低的兴趣。"

1966年,美国修改联邦民事诉讼规则23条的立法者选择了退出模式。退出程序涉及到两个阶段。第一,代表性原告必须采取措施通知那些有资格作为集团成员的人有关集团诉讼开始的情况。第二阶段,要求那些被作为集团成员但又不希望参加诉讼的人提出退出集团的通知。尽管在立法上有不同的表达形式,但在世界主要的几种集团诉讼制度中,行使退出权的方式还是非常的相似。书面通知,签名并向法院提出是通常的程序,退出的时间通常介于一个月到6个月之间。

(二)"退出制"集团诉讼的适用范围

"退出制"集团诉讼主要是针对一些大规模的侵害行为提起的,其最明显的作用表现在小额多数损害的救济和对公共利益的保护两个方面,所以"退出制"集团诉讼的适用范围主要应限定在以下领域:

1.因证券市场上的虚假信息、内幕交易和操纵市场的行为所引起的民事损害赔偿案件。目前在我国,尽快建立证券集团诉讼制度的呼声最高。证券集团诉讼制度的确立,必然要求突破前置程序的规定。退出制集团诉讼的适用,是以被告有较为雄厚的资产为前提的,而证监会等行政机关查处的上市公司,大多是资产状况早已严重恶化,基本上不再适合用退出制来确定集团成员的方法。

2.因产品质量等消费者权益损害赔偿案件。在消费者权益争议中,许多消费者因购买了同种或同类商品而被侵权,造成的损失就每个人来说一般较少,但对整体而言则数额较大。这类纠纷中的被侵权人往往因为个别请求额低,诉讼费用高而放弃诉讼请求。这样,不仅使广大消费者的权益得不到保护,也使违法者的行为得不到制裁。因此,在我国各类严重侵害消费者权益的案件频发的情况下,在该领域引进美国式的集团诉讼非常必要。

3.因大规模环境污染而引起的损害赔偿案件。相对于其他群体纠纷而言,环境纠纷有其不同的特点,如原因的复杂性、主客体的不确定性、社会性等。因此,在环境污染领域引入集团诉讼可能面临更多的困难。该领域更多的需要发挥行政机关的监管作用和公益诉讼制止侵害的作用。但是,集团诉讼作为悬在大规模环境侵权者头上的一把利剑,其独特的作用也是必不可少的。具体上述方法各自适用的范围,还需要更深入的研究和实践。

(三)加强对集团诉讼案件的监督和制约

加强法院对集团诉讼案件的职权管理,是世界各国的共同选择。针对集团诉讼存在的弊端,我国在引进集团诉讼的同时,就应未雨绸缪。

首先,加强法院对集团诉讼案件立案程序的控制。法院对集团诉讼案件确认的标准是该方式是否比其他诉讼方式具有明显的优越性,是否符合集团诉讼的条件,有无不适合进行集团诉讼的情况。一般来说,法院对具体案件能否作为退出制集团诉讼的审查要求应当大大高于加入制集团诉讼。如果退出制集团诉讼不能被批准,法院又不愿意采用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定的方式确定当事人,律师可以通过刊登广告等方式征集诉讼的委托人。其次,对律师胜诉酬金的控制。集团律师费一般采用风险收费的办法,即律师接受集团代理时仅仅确定律师费的收费原则,诉讼获得收益后才从中提取律师费;如果没有获得诉讼所得,集团律师就不能获得任何报酬。集团诉讼一般旷日持久,可以说集团律师为集团诉讼投入的成本很高、承担的风险很大。但如果胜诉,集团律师通常能获得丰厚的回报。如何确定集团诉讼的律师胜诉酬金问题非常重要。律师胜诉酬金过高,一方面会导致集团诉讼的滥用,另一方面不能对真正受害人进行有效救济。但是律师胜诉酬金过低,又会导致律师没有太大的动力去代理集团诉讼案件,或者减少律师对集团诉讼案件的投入,从而不利于集团诉讼价值和功能的发挥。因此,必须在这两者之间找到一个平衡点,将律师胜诉酬金控制在一个合理的范围内。比如说律师胜诉酬金不得超过诉讼标的额的20%。同时,绝对数上限一般不能突破一定的数额,对突破此数额的要有一个律师为此案投入的清单,律师的胜诉酬金不得高于其投入的若干倍。此外,还可以考虑律师费用的一半左右由败诉方承担。当然,这些标准的确定需要借鉴国外经验,结合中国的情况,在听取各方意见和经过一段时间实践的基础上确定下来。

最后,对集团诉讼和解及其他当事人处分行为的司法审查。集团诉讼中当事人的处分通常会涉及公共利益或其他群体成员的利益,因此

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