于合法持卡人利用有效真卡进行恶意透支和合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支这两种形式并无异议。但对于合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支能否认定为“恶意透支”，则存在争议。对于合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的行为，基于信用卡在此种情况下因超额使用等原因，已被发卡银行列入止付名单而成为“黑卡”，这时的原合法持卡人的异地巨额透支行为无非是利用了目前通讯设备还相对落后、信用不灵通的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前而实施的，这实质上是属于原合法持卡人使用作废的信用卡。因而应将这种情形视为新刑法第196条第1款第2项规定的“使用作废的信用卡”，将其视为该款第4项规定的“恶意透支”的观点显然没有注意到恶意透支时所利用的信用卡须为真实有效的信用卡这一特征。

二、有关本罪客观行为方式存在的问题

（一）关于“使用变造信用卡”进行信用卡诈骗犯罪的问题。

我国《刑法》第一百九十六条只规定使用伪造的信用卡构成信用卡诈骗罪，而没有规定使用变造的信用卡亦构成信用卡诈骗罪。那是不是意味着伪造和变造是同一种行为呢？现在理论界对这个问题有不同的回答。有人认为“伪造”和“变造”是同一个概念，也有人不这么认为。笔者以为，刑法中“伪造”和“变造”的含义不尽相同。例如，在《刑法》第一百七十八条中规定了伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪等，在此时就将“伪造”和“变造”严格地区分开，它们的含义

就不同。但在关于信用卡诈骗罪中规定的“使用伪造的信用卡的”中，其中的“伪造”就涵括了“变造”的意思。伪造的信用卡是指未经国家主管部门批准的单位或者个人，以营利为目的，非法制造或发行的信用卡。伪造的信用卡一般有两种：一种是模仿信用卡的质地、模式、板块、图样以及磁条密码等非法制造的信用卡；另一种是在真实的银行空白信用卡上打印虚假的用户账号、姓名、有效期等内容，在磁条上输入虚假的密码信息而非法制造的信用卡。⑻从对“伪造的信用卡”的定义和分类中可以看出，其已然包括了“变造的信用卡”的内容。

（二）关于“使用骗领信用卡”进行信用卡诈骗犯罪的问题。

所谓骗领信用卡，是指行为人采取虚构身份事实、提供虚假的资信证明材料，在信用卡申请表和领用合约等契约性文件上作不实填写或承诺等方法，从发卡银行骗取信用卡的行为。有学者建议应将“使用骗领信用卡”的行为也纳入信用卡诈骗罪的范畴。这显然是不能成立的。首先，信用卡诈骗行为侵犯的客体是复杂客体，即公私财产的所有权和国家的金融管理秩序，而“骗领信用卡”的行为仅违反了一定的金融管理秩序，没有对公私财产造成伤害；其次，在客观方面，信用卡诈骗罪表现为利用信用卡进行诈骗活动的行为，而仅以“骗领信用卡”的行为看是不存在利用信用卡进行诈骗的行为，其在客观上仅以虚构身份、资料、不实的填写或承诺方式获得信用卡。另外，即使是“骗领”，也不能以此认定其有进行诈骗财物的目的。故此，不能将“骗领信用卡”的行为归为信用卡诈骗罪中。此外，也有学者认为单纯的骗领信用卡的行为因其社会危害性不大，理当不予治罪。对于这个问题，我们不可以一概而论。１９９９年３月１日起施行的《银行卡管理办法》第６条规定，信用卡按是否向发卡银行交存备用金可分为贷记卡与准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。目前，只有中国银行广东省分行在广州地区推出的“长城信用消费卡”属于此种，它被誉为中国商业银行第一张真正的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。目前，国内信用卡中的绝大多数皆属此类。骗领贷记卡与骗领准贷记卡的社会危害性有明显不同。骗领贷记卡的行为，其社会危害性正如同盗窃了不需任何证明手续就能随即兑现的有价支付凭证、有价证券或有价票证一样，应当以相应的价值予以定罪，不能因为尚未使用并造成实际损失而予以放纵。而骗领准贷记卡的行为则与此不同，因骗领者在得卡之时必须交存一定金额的备用金，只有在实际使用该卡造成备用金账户不足支付时才得透支。因此，单纯的骗领准贷记卡的行为就因其社会危害性不大，理当不予治罪。

（三）关于“盗窃信用卡并使用”的行为存在的争议。

我国《刑法》第一百九十六条第3款规定，盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪的规定定罪处罚。也就是说盗窃信用卡即使不使用该卡即构成盗窃罪，然而盗窃信用卡并使用是盗窃行为的继续，仍然只成立盗窃一罪。对于该规定，有学者认为其有失偏颇，应将该行为纳入信用卡诈骗罪的范畴内，⑼而不应以盗窃罪论处。笔者将该问题存在的争议概括为三种情形：1、行为人盗窃信用卡后自己使用该信用卡的。行为人盗窃信用卡后，又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。关于数额的计算，不应该根据窃得的信用卡上的存款数额和信用数额来认定，应该以行为人实际的消费数额或者获利数额为依据。因为信用卡上表明是合法持卡人的存款余额和信用数额，行为人在窃得信用卡后，没有非法使用之前，只是获得了非法获利的机会，而未实际获得上述款项。换言之，合法持卡人的经济利益尚未受到实际侵害。所以，信用卡上表明的、而行为人实际未得到的存款数额和信用数额，不能计算为盗窃数额。对于盗窃他人的信用卡后而冒用的，也有人认为这属于信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的情形。例如，将信用卡交于他人保管，保管人冒用持卡人名义，用信用卡取款10000元，犯信用卡诈骗罪，这是无可厚非的；但是如果是行为人偷窃他人信用卡并以持卡人名义使用该信用卡取款10000元，犯的则是盗窃罪。看似很不合理。的确，在盗窃信用卡并使用的场合是存在冒用信用卡的行为，但基于信用卡代表象征意义的财产权利，行为人盗窃了信用卡并不意味着直接占有了财产，而只有通

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页