制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题

显然不像法官怠慢律师那样容易披诸于众。但是，从社会各界偶而流露的某种情绪表明，前者的发生频率绝不亚于后者。就业内而言，打官司就是打关系成了大家彼此心照不宣的事实。但是，由于法官大权在握，而在当前司法体制并不十分完善、某些法官素质相对低下的情况下，不打关系的律师又如何能够借足自己的能力和才学以立于不败之地呢?很多律师坦言，他们所以热衷于打关系，往往出于迫不得以。上蹦下跳、请客送礼，只不过为了保障理该胜诉的委托人不至败诉，而理该败诉的委托人不至于输得比法定结果更惨而已。因为诉讼的成败对于法官来说似乎不算什么，但对律师来说则是至关要害马虎不得的。一旦出现意外，律师感到愧对委托人不说，今后的案源也成问题。就笔者观察，似乎还少有律师企图通过疏通关系以求枉法结果。因为任何一个明智的律师都清楚，他没有必要去为一种显然不能成立的权利主张而左右周旋。当然那种理在一方是非分明的诉讼毕竟少见，大部分官司都显得头绪纷繁、模棱两可，原被告双方的律师往往都自恃有理而去寻求关系支持。这每每使得大盖帽们“吃了原告吃被告”的现象成为可能。  很多律师既不愿得罪法官以免陷入尴尬，又不愿屈尊俯就失掉全部尊严，在诉讼中和法官的关系处于一种不冷不热的中间状态，结果也总是有说不清的麻烦。这些麻烦都由诉讼本身引起，而在法官看来这也许十分正常。上述问题的普遍存在，反映出中国律师在法官面前近乎低三下四的尴尬地位。这种地位的影响所及，使得律师的委托人以至一般社会公众对律师的高大形象产生了疑惑。当事人不愿打官司，或者即使打官司也不请律师，与此有着直接的因果关系。“请律师等于白花钱”，“请律师不如请法官”之类的说法，每每使正直的律师有芒刺在背之感。 那么，相比之下，中国律师在和警察与检察官打交道时的待遇是不是好一些呢?回答自然是否定的。因为中国的警察和检察官与法官的心态几乎如出一辙，都对律师存有强烈的歧视和偏见。加之其人员构成往往比法官系统更为复杂，且更经常地直接动用国家暴力，他们对待律师的粗暴行为有时比法官更有过之而无不及。只不过律师和警察、检察人员的接触主要限于刑事诉讼，交往频率不如审判人员那样经常，因此问题暴露得不是那么典型和普遍而已。 1.3律师法：让人欢喜让人忧 1996年5月15日，经过一段紧锣密鼓的立法准备之后，全国人大常委会通过了《律师法》。一时间，律师们奔走相告，各大媒体纷纷发表热情洋溢的文章，盛赞新中国成立以来颁布的第一部律师法，大有为律师职业呐喊助威之势。作为全国律师工作主管机关的司法部和全国律协，更是感奋有加，大造声势，拟呈国务院将每年5月15日定为律师节! 但是，好景不长，当法律界人士还普遍沉浸在因中国法治进程中又一盛事所带来的喜悦之中的时候，细心的人们逐渐注意到律师法的一些微妙环节。部分律师不满于媒体清一色的誉美之辞，陆续发出了谨慎然而有力的诘难。这种诘难首先是围绕律师的调查权问题展开的。1996年6月，《中国律师》杂志就新法颁布对全国各地律师们进行采访时，上海市郑传本律师事务所黄冬红律师提出了他的异议：该法(指律师法)规定，律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。我们认为，律师行使正当权利，有关单位或个人应有义务予以配合。稍后，广东省鑫华律师事务所吴雪元则发表了《律师调查权：一个美中不足的话题》一文，直言不讳的表达了律师们对其权利受到不当限制而产生的不满和忧虑。在全国人大常委会办公厅、法工委和司法部联合举行的记者招待会上，来自中国新闻社、中国律师杂志的记者们也敏锐地提出了《律师法》存在的种种问题。中国新闻社记者提出：“律师法(草案)在审议时曾经加进了一条：律师可以设立私人事务所。后来审议中删了，认为是条件不成熟——什么时候条件才成熟呢?如果条件成熟了，是否还要修改法律?”中国律师杂志社记者则提出：“律师法第三十一条规定，律师承办法律事务，经有关单位或个人同意可以向他们调查情况。现在许多律师认为，目前的条款对律师有所限制，为什么要经同意?另外，第三十二条规定，律师在执业活动当中的人身权利不受侵犯，有很多律师认为这是多余的，因为作为一个公民来讲，他的人身权利任何情况下都是不受侵犯的。”显而易见，记者们对律师法的出台背景是有所了解的，他们的提问耐人寻味。  就在《律师法》颁布后不久，《中国律师报》发表了天津律师王天举的一篇题为《读〈律师法〉有感》的文章，直陈对《律师法》关于律师权利保护不足的感慨。在官方和媒体的一片喝采声中，王律师的感慨显然有点当头一棒的意味顺着王律师的思路，笔者认真研读了《律师法》全文，果然感觉有点不是滋味。洋洋洒洒近万言的一部《律师法》，规定律师权利的条款寥寥无几，而涉及律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上，放眼望去，尽是律师必须如何如何，应当如何如何，不得如何如何……有好事之徒作了一项统计：《律师法》共计五十三条，六十九款，其中载明“律师必须”字样条款有五，载明“律师不得”字样的条款有八，载明“律师应当”字样的条款一十有一，暗含律师“必须应当”、“不得”意思的条款一十有五，而规定“律师可以”、“律师有权”的条款少得可怜，两项相加不过有九。笔者深感困惑的是，面对这样一些条款，律师们如何高兴得起来! 细查《律师法》的具体内容，不难发现，它确实存在一些结构性的缺陷和弊端。概括起来，这些缺陷和弊端表现在以下几个方面： 其一，律师权利太少。我们注意到，通过《律师法》固定下来的授权性条款寥寥无几，律师执业的很多基本方面缺乏必要的权利保障。律师个人能否自由开业?律师执业时是否享有与其他主体尤其是司法主体的平等权?律师是否有权对司法机关的活动进行监督?律师遭受司法机关不公正待遇后如何及时获得法律救济?凡此种种，似乎都被《律师法》有意回避了。《律师法》也规定了律师享有一些权利，但这些规定大多也是不完善的，律师的一些基本权利显然受到了不当的立法限制。譬如关于律师的调查取证权，《律师法》仅仅承认律师“可以调查情况”。而且可能是由于受到不久之前《刑事诉讼法

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