制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题

由控诉一方追究，控诉一方能否做到大公无私、不偏不倚呢?在头悬利剑的情况下，辩护律师能否做到无所畏惧、据理力争呢?这些问题及其在实践中表现出来的严重性，恐怕是高高在上的立法者们没有想到的。  长期以来，由于狭隘的部门本位主义的影响，立法机关不得不考虑和平衡立法过程中涉及到的各种利益关系。这种做法的直接后果，就是使得国家立法更多地体现为某个或某些关键部门的意志而不是全民的共同意志。在刑事诉讼法的修改过程中就遇到了类似情形：与刑事诉讼法有关的公、检、法三大司法部门各显身手，极力想在修改后的刑事诉讼法中巩固和扩大自己的权力范围。在刑事诉讼中，我们的司法机关向来奉行的是超职权主义，他们当然希望律师越少介入越好。作为一种民间力量的律师，在立法过程中几乎没有发言和抗争的机会。加上长期以来官本位意识、人治意识影响，以及司法人员对律师持有的偏见和敌意，律师权利在修改后的刑事诉讼法中受到各种歧视性限制就不足为奇了。虽然参与立法的学者一般都较为同情律师的处境，有些学者甚至本身就是兼职律师，但是在中国，学者的力量也非常有限，并不比律师强大多少。学者参与立法向来就是一种摆设，他们也许能在很多无关大局的方面发挥作用，但在关键问题上他们往往是束手无策的，所谓“招之即来、挥之即去”是也。因为在中国，实权部门的能力过于强大，以至于最高立法机关也不得不让他们三分。在他们眼里，捞取权力远比考虑立法的公正性要现实得多。是的，律师界及理论界当然会(而且事实上也不得不)理解有关实际工作部门的困难。但是，有关实际工作部门是否考虑过“国家民主与法治进程的内在要求”呢? 日前，笔者从北京市高级人民法院获悉，《刑事诉讼法》修改之后，律师参与刑事案件的比例与过去同期相比大幅度下降，该院刑事审判庭的法官们正苦恼于找不到愿意为被告人担任辩护工作的律师。而笔者的律师朋友们也不无担忧地纷纷表示，暂不接刑事案子，免得引火烧身！  刑事辩护成了律师的执业雷区，律师们不敢触雷!以至于有媒体发出浩叹：二十一世纪，律师如何辩护?! 这一结局，显然是出乎大多数人意料之外的。 1.5行政管理与行业自治的纠葛如前所述，《律师法》赋予了司法行政机关对律师业的行政绝对控制权，而这事实上只是对中国恢复律师制度以来一贯做法的立法肯定和强化。那么，这种行政管理模式是否与律师执业性质相符呢?司法行政权力的强化是否有利于中国律师的健康发展呢?这恐怕是我们在探讨律师制度时必须正视的又一现实问题。综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会(或称律师公会、律师联合会)对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理的优越性。各国律师协会的宗旨大体相，即通过执行有关律师行业的指导、联络和监督事务，谋求律师素质、品格和律师服务水平的提高，促进法律制度的完善。各国法律关于律师协会的职责与权限的规定，内容各有不同，但一般都包括以下几个方面：制定律师执业规则、律师资格管理、律师纪律惩戒、调停会员之间以及会员与当事人之间的纠纷、维护律师待遇和权利、负责律师的业务培训和再教育、开展律师界的联络与交流等等。有些国家的律师协会，如全美律师协会还将促进法律的公正实施和立法的完善作为其奋斗目标之一。从世界范围来看，律师管理在不断向行业化方向发展。在绝大多数发达国家和一部分发展中国家，对律师的管理主要或完全由律师行业组织来进行，律师的自治程度不断加强。各国律师协会普遍通过制定行业规范，从完善律师资格考试、严格律师纪律惩戒等方面入手着力提高律师执业的整体水平，形成了各具特色的律师管理模式。实践证明，实行律师行业自治既有利于排除过多的行政干扰，又有利于充分调动律师自我管理的积极化，不仅在发达国家卓有成效，而且成为世界律师业发展的基本趋势。 但是，就中国而言，现在谈论行业自治似乎还为时过早。这恐怕有两方面的原因，一是从整体上看中国律师尚不具备实现行业自治的能力；二是在立法上，国家尚未赋予律师行业充分的自治权。前者因为历史原因和发展现状所限，我们无能为力；但对于后者，却有值得商榷的地方。  现行《律师法》第四十条规定，律师协会履行下列职责：(一)保障律师依法执业，维护律师的合法权益；(二)总结、交流律师工作经验；(三)组织律师业务培训；(四)进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；(五)组织律师开展对外交流；(六)调解律师执业活动中发生的纠纷；(七)法律规定的其他职责。显而易见，上述职责除了第(一)项之外，都有点务虚的意味；而这第(一)项职责，恰恰都是中国的律师协会现有能力难以胜任的。对比前文述及的《律师法》关于司法行政机关权限的规定，我们发现，中国的律师管理体制仍然属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。在这一点上，立法机关显然迁就了行政主管当局的习惯和要求。  显而易见，在当前这种管理体制之下，作为律师行业自治团体的律师协会是不会有太大作为的。其一，律师协会权限太小而且失于空泛，难以承担对律师行业的指导和监督职能；司法行政机关实权在握，比律师协会更容易也更经常地对律师们发号施令。其二，律师协会受命于司法行政机关，在律师群体的与司法行政机关发生冲突时，难以维护律师群体利益。律师协会负责人往往由同级司法行政机关指派甚至由其行政首长兼任，而且律师协会主要成员并非执业律师，也是中国律师行业的一大特色。在大部分地区，律师协会实际上沦落为司法行政机关的一个附属部门，有的甚至与司法行政机关的律师管理机构合署办公，“一套人马，两块牌子”，唯司法行政机关马首是瞻，其组*员自然以行政人员而不是执业律师为主。这往往导致律师既不认律师协会为自己的娘家、律师协会也不以律师利益为是的尴尬局面。更有甚者，律师协会每每千方百计以会费、资料费、培训费的名义从律师身上榨取油水，以便提高自己的福利待遇。例如，某市律协曾经起草一份文件，拟要求已考取律师资格但未从事律师职业的社会成员每年缴纳人民币六十元，并美其名曰“律师资格保留费”；这

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