制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题

修正案》关于“律师收集材料须经证人或者其他单位和个人同意”规定的启示，《律师法》举一反三，推而广之，要求律师在承办任何法律事务过程中需要调查情况时，均须“经有关单位或者个人同意”!对此，很多律师深表不满：这哪里是对《律师暂行条例》的突破和发展，这分明是一种制度上的倒退呀!因为，《律师暂行条例》无论怎样地不完善，它还曾经明白无误地规定：律师有权向有关单位和个人调查了解案情，有关单位和个人不得拒绝!  其二，律师执业的禁区太多。《律师法》不但给律师规定了远远超出其权利内容的法定义务，而且还规定了相当多的禁止性条款。很多条款，显然只是专门针对律师规定的制度禁区。譬如，《律师法》规定，律师在执业过程中不得指使、诱导当事人行贿，不得威胁、引诱他们提供虚*据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。表面看来，这些规定义正辞严，似乎是理所当然的，但问题是，何谓“指使”、“诱导”、“威胁”、“利诱”?在没有书面证据或者证人证言的情况下，能否仅凭当事人的一面之词就认定律师有行贿或者伪证行为?这些问题不明确，律师们的处境就很危险了。因为我们的司法人员在这类问题上是“宁可信其有也不信其无”的，律师一旦得罪了警察、法官或者检察官，随时都有可能因前述罪名而身陷囹圄。《律师法》生效前后，数十名律师无辜获罪的事便就是明证。每谈及此，经常从事刑事辩护工作的律师们就苦笑着相互提醒：不要太认真了，小心一不留神把自己给辩进去了!  其三，主管部门的权力太大。长期以来，各级司法行政部门作为律师业的行政主管部门做了大量工作，律师们是很感激的。但是主管部门的权力过大，对律师的行政制约过多，将有可能妨碍律师事业的健康发展。我们且看：《律师法》第四条规定，国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导；第六条规定，律师资格全国统一考试办法，由国务院司法行政部门制定；第十一条规定，申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核；第十九条规定，申请设立律师事务所的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核；第三十八条规定，律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案；第四十四条、第四十五条规定，律师有违反本法规定的行为的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府的司法行政部门给予行政处罚；第四十七条规定，律师事务所有违反本法规定的行为的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门给予行政处罚；第五十二条规定，律师收费的具体办法，由国务院司法行政部门制定……细究这些条款，我们不难发现，司法行政部门对于律师、律师事务所、律师协会的控制权是相当强大的，很多理应由立法解决的重大问题，譬如律师资格考试办法、律师收费制度，都由司法行政部门说了算；很多应由律师协会从事的工作，仍然牢牢控制在司法行政部门手中。又以法律责任为例，《律师法》第七章对此作了专门规定，但令人不解的是，该章规定的几乎全是律师违法责任，即“律师有下列行为的，应当如何如何”。那么，主管部门违反律师法，应当承担什么责任?司法机关违反律师法，应当承担什么责任?其他团体和个人违反律师法、尤其是侵犯律师合法权益，又应当承担什么责任?律师法居然只字不提。这种立法格局在此前制定的《法官法》、《检察官法》当中不可想象。法律责任条款成了专门对付律师们的尚方宝剑，这又说明了什么问题呢?这显然是违背一般立法原则的。再联系到司法行政部门长期以来形成的某些习惯做法，譬如强征巨额管理费，可以想见，律师在其主管部门面前亦将毫无地位可言。所以就有律师发表感慨说：这哪里是《律师法》，这分明是一部律师管制法呀!  1.4刑事辩护：律师的执业雷区刑事辩护是律师职业的起点，这似乎成为中外律师同行们的共识。任何一个律师初涉法律业务，几乎都要在刑事辩护领域操练一段时间，以便掌握基本的业务经验和业务技巧。有人甚至宣称：刑事辩护是律师成名的摇篮。的确，很多律师因为在某宗刑事案件里担任辩护人而一举成名。即使在律师业相当发达的西方国家，高超的刑事辩护艺术仍然使得某些律师声名远扬。而对其他法律业务同样精通的律师则不一定有相同的成名的运气。因为刑事辩护业务在整个律师业务中的地位太特殊了：它不仅是律师职业的起点，而且是律师素质得以全面展现的一种重要方式；它不仅与委托人的命运休戚相关，而且是体现一国司法制度优劣的显著标志。在刑事案件中，尤其是在重大刑事案件中，被控有罪的被告人和他的辩护律师总是成为公众关注的焦点。辩护律师在法庭上的唇枪舌战大义凛然的形象往往令公众倾叹不已。辩护律师在博取声名的同时，也赢得了社会的尊敬。美国哈佛大学法学院教授、著名律师德肖微茨坦言：“在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。” 但是，对大多数中国律师而言，刑事辩护却往往令他们颇感头疼。因为在很长一段历史时期内，中国的刑事司法制度几乎是将律师作用完全排斥在外的。律师虽可在刑事诉讼中担任刑事被告人的辩护人，但他不能介入公安机关的侦察阶段和检察院的审查起诉阶段。只是当大局已定，案件提交法院审判的时候，律师才能仓促上马，而且只能依据法院卷宗中的有限材料发表几点有限的辩护意见。即使发表这种有限的意见，往往也会遭到大权在握的法官们的粗暴制止，有时则干脆将律师意见拒之门外。“你辩你的，我判我的”，成为法官们的一惯做法。如果律师稍微认真一点，企图拒理力争的话，则就有可能或被驱逐出庭，或被*加身了。与此同时，国家制定的刑事案件律师收费标准又低到令人吃惊的地步：指定辩护每件人民币15元!委托辩护一审每件150元，二审每件50元。如果按照这种荒唐的标准收费，律师连办案成本都挣不回来，遑论养家糊口。在这种情况下，律师不愿承办刑事案件，刑事辩护业务量逐年下降的现象也就可想而知。然而，某些人并不探讨这种现象的制度根源，而是在所谓职业道德上大作文章，拼命指责律师们信奉拜金主义，则多少有点令人匪夷所思。 当局自然意识到了问题的严重性，立法机关开始行动了。  1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过

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