道德之剑的熔铸 ——也谈法官职业道德体系的构筑 邵东县人民法院 刘海涛 [内容提要]法官职业道德体系的构筑于当代中国法治是一种必要的尝试，对此认识的不同也将意味着不同的走向。在本文中，笔者提出了谨防道德强制和道德教育泛化两种危险倾向的观点，并对其进行了初步的论证。而在笔者看来，这两种危险倾向其实有着一个共同的认识根源，那就是它们都忽略了法官在其职业道德体系构筑进程中的自觉性和能动作用。 [关键词]职业道德 道德强制 道德教育泛化 在展开本文之初，首先有必要就“道德”这一语词给出个大致明确的定义：所谓道德，“是社会意识形态之一，是人们共同生活及其行为的准则和规范。道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用。”⑴虽然在不同的语境中我们对道德的起源、形成、表现形态等方面尚存有诸多争议，但大家基本能够认同：道德的基础是人类精神的自律⑵。也就是说，道德区别于法律、党纪政纪等的一个重要特点就是，它依靠社会舆论、社会习俗和人们内心信念的力量来保证人们对它的遵守。 在转型的时期的中国，由于旧的社会规范机制正处于变动不居的整合过程中，人们对道德危机的忧虑也日渐深重。而市场经济的兴起更强化了全社会对诚信等道德规范的呼吁。因而，近几年来，各行各业在各自职业道德的构筑方面表现出了前所未有的强烈关注。正是在这些背景下，同时也因应法官职业特质不断突显的需要，最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》并以其作为司法改革的一项重要措施。虽然该准则更多地体现出了对西方法治经验的借鉴和模仿，而殊少对本土传统资源的吸收，但其间昭示的先进司法理念，及其构画出的中国未来法官的大致风范，无疑是令人鼓舞的。loCalHost一时间也引起了媒体的好评如潮。甚至在一定程度上被赋予了“整顿清理法官队伍，提升法官群体素质”的制度性功能⑶。 但在笔者看来，《准则》最重要的现实意义或仅在于：概括和宣示既有的优秀道德品格，引领法官职业道德的发展方向，促进对法官职业道德的认知和统一——也就是说，它的功能在于“教化”而非“强制”——其理由就在于本文文首关于道德调整方式的认识。而当前一些关于《准则》的评论和赞誉以及热望，却体现出了关于法官职业道德体系构筑的某些令人不安的倾向。 这些倾向之一就是把法官职业道德混同于法官执业纪律，并试图以法律的或者有关组织的惩戒措施作为其实施的保障，我将其归纳为道德强制的倾向。其二就是单纯强调和依赖道德教育，忽略相关物质、体制、文化等方面配套措施的作用，这里我将它归纳为道德教育泛化的倾向。 以下分析之。 一、防止道德强制。 我在这里之所以使用“道德强制”而不是使用语法上更为精确的“道德强制化”，是为了同人类文明发展进程中大量存在着的道德法律化现象相区别。必须认识到，那些经由法定程序被赋予强制拘束力的道德规范，它所体现出的已经是法律的或者制度的属性，而不全甚而不主要是道德的力量。因此，无论从形式上抑或从内容上它都已是法律。显然，在就道德与法律的上述分野达成共识后，我们将把一些“执业纪律”、“职业守则”，排除出本文所讨论的职业道德的范围。 在网上我们却可以看到这样的消息：近期，广州市黄埔区人民法院制定了《干警业外活动行为规范》，其中第二十五条并规定“本规范由院政工科负责检查落实”⑷。而福建泉州市丰泽法院同一时期也出台了《五个不得》规范，并在其中相应制订了一些诸如“黄牌警告”、“给予严厉纪律处分”的处罚措施。⑸这两个规范的共同之处在于，它们均“是根据《法官职业道德基本准则》的有关要求制订的。”所不同的是，前者赋予规定的是组织保障，后者所仰仗的却是制度方面的力量。 在这里笔者无意于就上述这两个规范内容的妥当性提出质疑，而制订相关纪律条例以管理队伍的作法似亦无可厚非。但是，从行文看来，两个规范显然都具有贯彻实施《法官职业道德基本准则》的初衷。也就是说，正如一种观点认为的，《法官职业道德基本准则》在实施上还欠缺一些刚性。“《准则》具体规定了法官什么能做，什么不能做，但对“不能做”没有制订具体的惩戒措施……这是《准则》的不足”⑹，因而，“为增强《准则》的可操作性，便有必要制定相关惩戒措施”。而在笔者以为，正是这种认识和作法反映出了某种道德强制的危险倾向——如果说它还没有真正犯下道德强制之错误的话。 《法官职业道德基本准则》毕竟不同于《行为准则》，虽然其间的很多内容在笔者看来可以且有必要以《行为准则》的方式赋予其强制拘束力。但它同样还有部分内容是着重于内在调整的，无法加以外化或者量化。况且既冠之以“职业道德”之名，就应当局限在道德的范畴中发挥作用。否则有“名不正而言不顺”之嫌。此外，《准则》系由最高人民法院制订，从法理上讲并不具有法律法规的效力。而如果将《准则》中的规定作为对法官实施惩戒的依据，则会同《法官法》第八条第（三）项之“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分”规定相抵触，从而导致《准则》本身无效的后果。显然，这在逻辑上亦不足以自洽。 从本质上看，道德是把善的意志作为其要求对象的，它所倡导的实际是人心而非行为。在道德所由立足之处有一个前提，那就是它在界定了是非善恶而外，却并没有取消人们选择恶的自由，于是善的内心在这种自由的选择中得以彰显。而如果走向道德强制，实质就是以强制手段迫使人们行善，由此将导致道德本身流于形式而与行为人内心意志相脱节，并有可能带来普遍虚伪的产生。故而，“过分地强调道德的重要性，而把它变得如同法律一样威严，不可侵犯，其结果是取消了道德，磨灭了人们的道德意识，把所谓德行变得徒具虚名。”⑺ 当然笔者并非对生活中大量存在的道德法律化及由此产生的法律责任和道德责任竟合的现象视而不见。如前所述，甚至《准则》中亦有许多规定对于法官从业行为是起码的，因而有必要依法定程序使之法律化或制度化。但法律责任和道德责任毕竟是如此不同，尤其是在中国这样一个道德与礼、法历史上就纠缠不清的国度里，强调这一点尤为重要。中国法官比之其他一些地域的同行们本就背负了过多法律之外的承载（例如*责任、道义责任），并因此而在一定程序上丧失了其应具

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