法理学的基本使命和作用 2000年9月28日 13:30 刘星 --一个疑问和重述 一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与*、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。 从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的法律科学②。 这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己前见和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的规范性质（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，规范性质的价值观念可以和描述性质（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。 我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种科学主义，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。 阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的前见的影响。LoCAlHOSt在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的理论预设、历史经验感受等等。换言之，这种理论预设、历史经验感受之类的前见的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的法理学知识，以及具有了一定的人们称之为法律现象的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的前见。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种前见。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在观察渗透理论的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的科学知识的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因前见而产生的偏见（这里不含贬义）。这种偏见不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，前见也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的前见而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的观察判断研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。 法理学中的科学主义时常具有一种学术策略：汇集所有人们用法律一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的法律概念或法律基本特征的描述理论⑦。自然，对于科学主义意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着法律争议。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们*道德价值观念的差异，法律争议难以避免。法律争议的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用法律一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张法律一词所指的内容包括了立法者意图，而有人则会坚持法律一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、*道德立场赋予法律一词不同的意义。即便法律科学宣布找到了人们最为常用的法律一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的法律偏见。 法律争议的存在，对科学主义的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常破坏了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察视域⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的观察判断研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。 就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、*道德观念等价值内容。但是，研究者这类自觉依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。 实践中的社会争议角色提出的法律意见，可以分为两个部分。一个部分是有关具体法律观念的，另一部分是有关一般法律观念的。具体是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。一般是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及*道德观念的不同。从*道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为文字法律的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律

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