的困难,法学的缺位或畏缩阻却了我国民事责任基本理论的完善;二是主观原因。民法学界对民事责任基本理论的重要地位与价值长期缺乏正确的认识,这是制约民事责任理论完善的根本性原因。在我国的民法学教材中,民事责任的一般原理大多被列入民法分论而不是民法总论中,这是令人困惑的。近年不少民法学教材为了突出以权利作为主线的篇目设计,完全舍弃了民事责任基本理论的篇目安排与内容设置,这更是一种本末倒置的做法,并与其倡导的权利法初衷完全背道而驰。
认识的局限必然导致了认识的混乱并影响民事责任理论的完善。哪些理论能够作为民事责任的基本理论?民法学界至今尚未形成正确的共识。各种民法教材随意编排和任意取舍民事责任概论的内容,便是认识存在重大分歧的结果。由于认识局限和视野狭隘,民事责任的定责理论和民事责任微调理论长期没有纳入民法学的视野。一些本来应当作为基本理论看待的却被作为一般理论甚至特别问题对待,如民事损害理论、责任分类理论和过错原理等。相反,一些本来属一般学说的则被不适当地提升到基本理论的位置,如不可抗力,过错相抵规则等。有的教材则将民事责任的基本理论随意斥解到各种主要的民事责任中,如侵权责任和合同责任中。
民事责任制度在受到国家立法的高度重视,而民事责任的基本理论却在民法学中倍受冷落。这种巨大反差,使民事责任基本理论的地位与民事责任制度的重要法律地位极不相称。要改变这种现状,必须转变观念,将民事责任基本理论作为一般民法原理看待对待并在民法教材中将之列入总论中并不断完善之。科学重构民事责任理论的基本框架与体系,已成为当前摆在民法学界面前的一大重任。
民事责任基本理论或称民事责任的一般原理,是民事责任理论的主干、基本框架与体系支撑。民事责任的基本理论至少应包括如下内容:民事责任概念与特征、民事责任的分类理论、民事责任的构成条件、民事损害理论、民事责任的归责理论、民事责任的定责理论、民事责任的承担理论、民事过错理论和责任微调理论等。
我国的民事立法已从追求立法数量阶段步入追求立法质量的阶段,完善包括民事责任微调理论在内的民事责任基本理论已显得更必要与更迫切。
(三)完善我国民事责任微调机制的几点思考
从系统论视角检视,我国民法关于责任微调的规定尚有种种缺陷与不足,有待进一步完善。下面几个问题,特别值得探讨。
1、完善民事责任微调机制的立法布局。从现行立法分析,有关责任微调的规定主要集中在民事责任制度里,而且大量散布在司法解释中。这种立法布局,具有调整范围狭隘的局限性,很多需要责任微调的民事法律关系都没能纳入其中,将司法解释作为责任微调的立法载体也不利于民事责任微调机制的构建与推广。解决上述问题的最佳途径和办法是将民事责任微调机制的制度建设重心前移,从民事义务甚至民事权利微调入手着眼责任微调的问题,并把民事法律作为责任微调的主要载体。理由是:(1)民事义务是民事责任产生的基础。民事责任是民事主体违反民事义务而应承担的法律后果,从法律逻辑上看,对民事义务的微调便是对民事责任的微调。再者,这样做能够事半功倍,既发展了责任微调机制也细化了民法对民事法律关系的一般调整;(2)可以大大拓展民事责任微调的法律空间。民事责任的专门规定在民事立法中的空间是非常有限的,留给责任微调使用的立法空间更小。如果一味坚持在责任立法时才考虑责任微调问题,民事责任微调机制的价值与发展完善便会在法律空间上受到很大的限制;(3)可以减少不必要的民事争议。责任微调制度前移可以让民事主体事先知道自己的民事义务和正确预测其民事风险与责任,有利于规范当事人的民事活动。义务在法律中的明晰与细化,客观上还可以起到减少不必要的民事争议的作用;(4)责任微调前移在立法上具有可行性。从域外立法经验看,将责任微调规定普遍前移是科学可行的。由于没有民事责任的专门规定,法国民法典和德国民法典等大陆法系国家的民法典一向都是将责任微调如放入民事义务微调中;(5)符合民法法典化的趋向。以司法解释作为责任微调的载体不利于民事责任微调机制地位的提升和不利于对之进行广泛宣传推广,带有立法试验性质的责任微调规定更容易引起争议。我们应该利用国家制定民法典的契机,让各种民事基本法作为责任微调的主要载体。
2、克服责任微调的立法缺陷与局限。我国的民事责任微调机制是在特别法律调整和细化调整的一般思维下发展起来的机制,由于缺乏制度意识和系统方法论的指导,其缺陷是不可避免的。其主要缺陷有:(1)责任微调机制尚未全面铺开。现行民法规定的责任微调,仅仅涉及到部分民事责任的调整,很多需要进行责任微调的民事责任并没有纳入责任微调的视野与范围。未来的制度构建,应当在全局的观念下全面铺开;(2)存在某些立法失误或错误。如《民法通则》第一百三十三条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外”。这一规定,实际上存在着三次责任微调。第一次减轻监护人责任的微调是应该的,这有利于鼓励监护人切实履行监护职责。但第二次责任微调即如何承担责任的微调却是极其失败的,而且有违基本法理。法律赋予监护人动用被监护人的财产支付赔偿费用,实际已变相让被监护人成为责任人,这与法律的本意是背道而驰的。依法律规定,监护人是被监护人的财产代管人,但从法理与逻辑上都不能也不该让监护人用这些财产为自己的责任买单。第三次微调让单位监护人免除财产赔偿责任的规定更是不合理的,这会使单位监护形同虚设,容易引起立法争议并有违民法公平原则。检视现有责任微调规定的缺陷和失误,修正错误的立法,才能确保立法的科学性;(3)责任微调中的概念使用不够规范。如相关立法没有区别和规范使用责任排除和责任免除的概念,法律规定含混不清,以致人们无法根据法条规定
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