判断究竟是排除责任还是免除责任。立法对过错概念的使用,也有不规范之处。有的直接使用过错的概念,有的使用过错的二级概念,如故意、过失,有的则使用了过错的三级概念,如重大过失和一般过失等。不规范使用的结果,有时竟然需要通过微调规定加以纠正。如此看来,如果立法在使用概念上一次到位,完全可以避免不必要的责任微调;(4)责任微调方法还有待完善。民事责任微调机制的完善,一定程度上取决于责任微调方法、措施与手段的完善。现行立法中规定的责任微调方法是否已经够用,从发展的眼光看,还不容乐观。参考域外立法,仍有不少可以完善的地方。而责任微调方法的多样化、类型化和规范化,更是非常艰巨的立法课题。
3、彻底否定和摒弃责任微调中的部门保护主义。部门保护在我国是一个历史遗传问题,其渗入的立法领域相当广泛,有的民事责任微调规定就带有浓烈的部门保护主义色彩。如《铁路法》第二十二条规定:“自铁路运输企业发出领取货物通知之日起满三十日仍无人领取的货物,或者收货人书面通知铁路运输企业拒绝领取的货物,铁路运输企业应当通知托运人,托运人自接到通知之日起满三十日未作答复的,由铁路运输企业变卖;所得价款在扣除保管等费用后尚有余款的,应当退还托运人,无法退还、自变卖之日起一百八十日内托运人又未领回的,上缴国库……(关于包裹、行李的规定也如此)”。还如根据《民用航空法》授权制定的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第三条规定:“国内航空运输承运人(以下简称承运人)应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任,但是《民用航空法》另有规定的除外:(一)对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元;(二)对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000元;(三)对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额,为每公斤人民币100元”。这些规定,尽管其法律效力并不容置疑,但其中反映出的部门保护主义是极其错误并值得声讨的。
应当说,《铁路法》第二十二条规定中的一般责任规定是没有问题的,问题出在权利剥夺即上缴国库的规定上。通过责任微调,违约方的合法权益被不适当剥夺,违约方承担了本不应承担的责任与损失。为了保障铁路运输秩序,《铁路法》的确有必要赋予运输方处置无人认领的货物、包裹和行李的权利。但依《民法通则》和《合同法》相关规定的精神,运输方对所得价款在扣除保管等费用后余款则应作提存处理,供违约方日后领取,规定由运输方上缴国库是不适当和不公平的。《铁路法》第二十二条关于上缴国库的规定不但严重违反了民法的公平原则,干扰了民事基本法,还充分体现了“铁老大”蛮不讲理的“牛性”。权利剥夺是一种严厉的法律制裁措施,民法一般不予利用。即使利用,也有严格的限制,主要是针对权利人有严重违法的行为。《铁路法》第二十二条规定指向的托运人违约行为,显然不属于严重违法的情形。
《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第三条规定则是利用责任限额作为定责微调的方法,从而达到保护部门利益的目的。通过责任微调规定,使自己的责任降低到最小程度。这样规定,首先违反了起码的法律逻辑与法律规则。实际损害小于赔偿限额时,按照实际损害赔偿。实际损害大于赔偿限额时,则不能超过赔偿限额,这是不合逻辑的。同时,这样规定也违反了法律推定的规则,因为当损害事实清楚时是不必也不能对损害作出推定的;其次,这一规定严重违反了公平的民法原则。应当承担责任而刻意推卸责任,是典型的损人利己行为,向来为法律和道德所不齿。
在法治社会里,强大的国家利益集团本应自觉承担更大更多的社会责任包括法律责任。遗憾的是,一些强势集团不仅没有这样做,而且在民事责任的承担上还不惜利用法律与处于弱势的一般民事主体斤斤计较并损人利已。这已不仅仅是法律不公的问题,而是法治的悲哀。
当民事责任微调成为部门保护的措施时,不但毫无立法价值而且还会遗患无穷。我国民事责任微调机制的构建,应当旗帜鲜明地反对部门保护主义,以维护民事基本法的尊严与价值。
4、重视对责任微调的限制与反制。对责任微调进行限制与反制的法律措施与方法,又可称为反微调,也就是对责任微调的微调。反微调在本质上具有责任微调的法律属性,属于责任微调的范畴。反微调既是一种限制措施,也是追求责任微调精度的有效方法与手段,其微调原理是逐次调整法。在我国民法中,有不少反微调方面的规定。如《解释》第十八条第二款规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。在这一规定中,存在着三次法律调整,但书中的除外规定便属于反微调措施。
反微调的功能与作用建立在反微调措施的正确使用前提上。否则,便会事与愿违并形成弊端。如《民法通则》第一百三十三条关于排除单位监护人赔偿责任的规定,就是违反责任微调原则的不公正的反微调措施。
象一般法律调整那样,责任微调也可能存在自身缺陷,或者存在矫枉过正方面的问题。利用反微调对已进行过微调的特定责任作必要限制或进一步调整,是民事责任微调机制自我完善不可或缺的手段。鉴于反微调具有一般责任微调所没有的独特价值,我们应当重视对反微调的利用,让反微调成为责任微调的必要制约手段,使民事责任微调机制在制度设计上体现出严密的科学性。
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