中国法制史上的判例法样式及其法律文化判例法是指国家机器并不制定成文法典,而是通过判例,审判机关在审判时,依据有关法律政策和法律原则,结合事实与法律价值原则,对案件作出判决,下级审判机关必须服从上级审判机关的判例,上级审判机关也必须服从本机关以前的判例。一般来说,最初的“法律判决”都带有随意性和同态复仇的成分,这与当时的社会生活条件落后,证据制度不发达,司法制度与法制观念尚处于蒙昧状态是相适应的。
商周的龟甲占卜、巫术裁判很能说明问题,商的法律样式是所谓依据“神意”和“人意”的任意法,当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的,这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。周的法律样式在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成,并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展,当时的法律样式被概括为“议事以制,不为刑辟”,即选择适宜的判例来指导审判,而不制定包括何种行为是违法犯罪,又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。这一阶段的法注重的是一种神圣的权威,而安全的秩序只能退居次席,至于规则和裁判的过程则完全是一种任意和随机的选择。而且这种任意法并非与自然法的理念和价值相吻合,“同宗不同判”并不少见。这时法的作用(如果承认任意法为法)是有限的,既缺乏确定的价值指引,又没有明确的行为导向,更没有严格公正的程序保障。
从“敬鬼神而近之”到“敬鬼神而远之”的过程,我们可以看出随着社会生活条件的改善和证据审判制度的初步建立,既成的原则和判例在“任意法”内部突破了其约束,对其加以否定,逐渐形成了新的法律样式。但这依赖于三个条件:一是人的觉醒,二是一定的法律价值标准,三是权威力量的出现。关键是第二个因素,这是形成判例和法律原则的前提条件,这样才可能达到亚里士多德的法治国标准。在此,笔者认为不妨把亚氏的制定法范畴扩及到判例法也是成立的。最起码,法应有相对稳定的标准,法应是可知的,而不应是神秘的,即使是恶法也应如此,这样才具有可预测性,才能有先例可循,这时法律样式表现为“议事以制,不为刑辟”。通过先例来指导审判,至少有了程序的保障、行为的指引和刑罚的威吓,它标志着权威从“神”到“人”的进步,标志着法制时代萌芽的出现。比如“男女有别,夫妇有义、父子有宗”等家族宗法理念成为判例选择的原则,甲骨文和金文中也留下了不少判例,这样权威的执行有了一定规则可循。
2·判例法向成文法的过渡及法律文化的变迁
战国至秦,封建官僚政体逐渐取代了奴隶制下的宗法贵族政体,基于法的明晰性、可预见性和可操作性的要求,并随着法律观念的更新、立法技术的改进、司法手段的成熟,成文法取代了判例法,也就出现了“事皆决于法”的局面。此时法的价值由注重“人神关系”过渡到更注重“人人关系”,社会秩序和个人权利得到了一定的保障,激励机制和制约机制初步建立。这一阶段的法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布,法官在审判中只能依照成文法律,不能发挥主观能动性,也不得援引以往的判例,否则要受到严厉追究。这无论从治理策略还是从制度设计上来看都是进步的,强调法的稳定性、指引性、预测性、平等性及救济性,尽管当时更多还是政治目的的考虑,但至少“吏不敢以非法遇民”,毕竟是一种进步。无论是“引经释法”还是“阳儒阴法”,总之,有了可供援引的成文法,法制社会的雏形也就出现了。但中国古代判例法的另一特征是法典的法家化、法官的儒家化和民众意识的鬼神化。在价值上,中国法律的伦理化也是其一个特征。

3·混合法的出现及影响
至于混合法的出现,笔者认为这是一种融合后的法律样式,当然主要是成文法与判例法的融合,同时也有习惯法和自然法的影子隐含其中。
从西汉至清末的封建时代,中国法律样式基本上体现为“混合法”,即“成文法”与判例制度的结合。汉代中期,西周的法制思想被发展成为“德主刑辅,礼刑并用”,汉朝的法律儒家化,出现“上请”、“恤刑”、“亲亲得相首匿”等规范的法律样式,景帝又颁布《垂令》,使行刑规范化。但《春秋》决狱,原心定罪,在一定程度上又隐含着某种判例法甚至任意法的成分,具有某种不稳定性与不可知性。魏晋南北朝时期,立法上有了很大进展,《曹魏律》、《晋律》、《北魏律》、《北齐律》的相继颁布,成文法在法典结构与法律形式上有了许多变化。到唐朝的《唐律疏议》,又称《永徽律疏》,既有法典,又有司法解释,标志中国古代立法达到了最高水平。《宋刑统》,继承了《唐律》,有一些形式上的变化,内容大体相同,《大明律》,仍沿袭于《唐律》,只是“轻其轻罪,重其重罪”,《大清律例》,是历史上最后一个封建成文法典,也基本沿袭了《唐律》的主要结构与特征。清末修律运动中,虽然清朝统治者以“效仿西方资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”为指导,法律在形式上开始出现了实体法与程序法的区分,也冲击了“依伦理而轻重其刑”的封建法律特点,1912年,南京临时政府公布了《中华民国临时约法》,则是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。
基于成文法的优点在于其稳定性,统治者在政权巩固后必然倾向于制定成文法来维系其政权的合法性,而社会生活又是变动不羁的,尤其是血缘、宗族、地域观念也强调“师祖”,“师祖”的判例法的存在,保证了人治下的权威性和一定程度上的自由裁量性。即使是成文法,中国也表现为“诸法合体,刑民不分”的形式,在判例法上,中国也很少有一贯延续的判例案。有学者认为“春秋决狱”是明显的判例法痕迹,其实,正如笔者前面提到的,中国的判例法多多少少留下了习惯法或自然法的影子,其中更注重的是“礼”、“德”等儒家观念。但至少我们应该承认成文法与判例法的并存形成了一种新的混合法的法律样式。然而,我们却不能认为“它可以与西方两大法律样式并称为世界三大法律样式”[4],因为古代欧亚各国也并不只是单纯的成文法或判例法,也存在成文法、判例法、习惯法、宗教法、自然法多种形式,在单纯的法律样式上,似乎并无必要将混合法列为世界第三大法律样式,毕竟,成文法与判例

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