关键词: 董事问责 公司商管 诚信 重大过失

内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫企业负责人违规决策的领域，从个人决策、项目投资、对外担保、对外资金拆借，到企业改制、重组、破产等等，[9]但何谓“违规”则只字不提，难怪企业家对此已经颇有微词。[10]那么，诚信能否起到行为准则的作用呢？如何将其明晰为事前义务呢？
（一）诚信行为标准的明晰化
1．客观诚信与行为标准
如前所述，作为诚信概念创造性转化的显著标志，有意失职或懈怠职责就是不诚信已经获得普遍认同。这一创举的意义在于，它将行为标准注入到诚信概念，确立了忠于职守这一事前义务。这不仅明确了董事的行为标准，也增强了以诚信路径追究董事的法律责任的可操作性。究其原因，法律责任的追究需有客观的或外在的标准，而非主观臆断。卡多佐大法官对此有着精辟的论述，他说：“法院的标准必须是客观的标准。在这个问题上，真正作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由相信其他有正常智力和良心的人都可能合乎情理地认为是正确的东西。”[11]这反映了美国法院对责任标准一贯的严格立场，自然也适用于公司法上的董事问责。事实上，法院在董事问责实践中，也是自觉或不自觉地运用社会评价和行为标准，来衡量董事是否诚信。locaLHOsT在first national bank v．f．c．trebein co．案中法院在判决书中也有这样的论述，即衡量诚信不能总是按照个人是非标准，而是法律所规定的所有人均应遵循的标准。[12]在landmark land案中，尽管被告董事以公司最佳利益行事，法院还是认定规避政府监管机构的权威就是不诚信。同样，在t．s．kaung v．cole national corp．案中，[13]kaung系该公司的前雇员，因为其职务行为成为集团诉讼的一方，也是证券交易委员会的调查对象。他聘请凯尔索为顾问，并聘请律师代理其参与这些程序。公司预付第一次费用后，便对凯尔索的资格、作用以及费用的合理性提出质疑，在调查过程中停止支付。kaung起诉公司，要求继续支付费用。特拉华州衡平法院判决他败诉，并判令其支付公司为本案应诉所需律师费。一般说来，胜诉方无权要求败诉方支付律师费，败诉方恶意诉讼则属例外，而kaung的行为已构成该例外。最高法院也基于kaung的行为维持原判，并未深究kaung及其代理人的主观意图。
由此看来，诚信概念虽具有模糊性，也并非只是一个排除者（excluder），[14]而是有着积极含义。随着行为标准的注入和客观诚信深入人心，将诚信明晰为事前义务也是可行的。归结起来，诚信概念对董事具有以下四项要求：一是诚实，其所为陈述真实可靠；二是遵守公认的从商规范；三是遵循基本的公司规范；四是忠于职守。这不仅反映了诚信的语义，[15]也体现了公司的构造和股东的合理期望。有了这样的事前义务和行为标准，追究不诚信行事的法律责任也就顺理成章。在前述caremark公司股东代表诉讼案、雅培公司股东代表诉讼案、迪斯尼公司股东代表诉讼案、mccall v．scott案和in re emerging communications公司股东诉讼案中，法院所确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，就是违反了董事需要忠于职守这一积极义务。
2．我国明晰诚信行为标准的构想
我国如何明晰董事诚信的行为标准呢？作为成文法体系，我国法院虽无法官造法的优势，但还是有大量的规则形成机制。考虑到各地法院法官素质参差不齐的现实，遍地开花，由各个法院自主探索的路子显然不可行。笔者以为，以下三个思路均可尝试：一是由最高人民法院就个案进行批复。二是由各地高级以上人民法院在审理公司纠纷案件的指导意见中就诚信义务的适用作出规定。[16]三是由最高人民法院在适用公司法的司法解释中就诚信义务的适用作出具体规定。比较而言，最好采用方案三。这是因为，最高人民法院一直致力于颁行公司法的司法解释，2006年3月就已颁布《关于适用<中华人民共和国公司法>》若干问题（一），解决了新旧公司法适用的衔接问题。现在《公司法》施行近二年，其适用中的有关问题得到了较充分的暴露，完全有条件推出系统的司法解释，也就为界定诚信的行为标准提供了契机，进而为各级法院运用诚信路径提供具有可操作性的审查标准，避免司法恣意。
（二）诚信路径的涵摄对象
违反诚信义务自应被问责。那么，哪些董事不当行为属于诚信路径的涵摄对象？也就是说，哪些不当行为属于诚信的问责事由？各地国资委的问责办法缺乏这方面的规范，广东省的问责办法笼统地对“违规决策”问责，虽列举违规决策的各个领域，却对何谓“违规”只字不提，无法了解其问责事由。比较而言，《企业国有资产监督管理条例》第40-41条明确规定了滥用职权和玩忽职守两种问责事由。虽未规定问责路径，但它们均可纳入诚信路径。但是，与诚信的事前义务和行为标准相比，这还没有涵盖董事不诚信行事的所有情形。特拉华州的经验给我们提供了有益的借鉴和参照系，诚信路径还应涵摄董事故意让公司违法和不坦诚告知这两种情形。也就是说，诚信路径应涵摄四种不当行为：一是故意让公司违法；二是不坦诚告知；三是滥用职权，包括操纵公司决策和多余考虑；四是严重失职。为此，前述司法解释在诚信义务的适用方面，应就此作出明确的规定。为什么将它们纳入诚信路径，下面予以解说。

1．故意让公司违法
守法人人有份，公司作为企业公民自不例外。我国《公司法》不仅在第5条要求公司经营活动必须遵守 董事故意让公司违法就属于不

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