关键词: 董事问责 公司商管 诚信 重大过失

内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。[1]2004年1 1月底，一心想成为“超级ceo”的陈久霖却因石油期货交易造成5．5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。[2]董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着 这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢？比如，为了让公司多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究，就有明确的规定。二是基于党管干部的原则，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人，由政府按照相关干部管理权限进行委派，他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份，当然要受有关政纪的约束。比如，2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》，对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
[5]从语义来看，失误是指疏忽或水平不高而造成工作有差错。LOCAlHOSt显然，各地国资委是在广义上使用“决策失误”这个概念，涵摄违反决策程序、滥用职权、工作差错等情形，而狭义的失误仅是其中一种。参见《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》第3条第1款。如下文所述，这种狭义的失误一般会受到商事判断规则的保护，不至于被问责。
[6]参见王伟：《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》，载《经营管理者》2007年第1期。
[7]参见周虎城：《借口“自然灾害”乃权术游戏》，载《南方日报》2007年9月5日。
[8]学术界向来用注意义务概念。2005年修订的《公司法》，因立法机关的偏好，第148条采用了“勤勉”概念。一般认为，这里的勤勉义务就是指注意义务。目前，主要的商法、公司法教科书仍然沿用注意义务这一概念。为此，本文将注意与勤勉作为同义词。
[9]stephen．j．lubben and alana．j．darncll，delaware’s duty of care，31 delaware journal of corporate law．591（2006）．
[10]日本自20世纪70年代中期就有判例承认该规则。德国法院历来采取自我克制的态度，具有不打击企业家进行尝试性试验的理念，早有了德国式商事判断规则，2003年还决定引入该规则，并作为完善公司法和资本市场规制的十大计划之一。
[11]stephen．j．lubben and alana．j．darnell，delaware’s duty of care，31 delaware journal of corporate law．594（2006）．
[12]542 a．2d770．fed．sec．l．rep．p．93．
[13]kamen v．kemper financial services，inc．908 f．2d 1338，59 uslw 2076，fcd．scc．l．rep．p．95．
[14]joy v．noah，692 f．2d 880，35 fed．r．serv．2d 223，fed．sec．l，rcp．p．9s，860．
[15]joseph w．bishop，jr．，sitting ducks and decoy ducks：new trends in the indemnification of corporate directors and officers．77 yale law journal．1968．
[16]美国各州对商事判断规则的理解不尽一致，这里的三要件说依据的是美国《示范公司法》第8．31条（a）和《ali治理原则》第4．01条（c）和（d）。
[17]907 a．2d 693，del ch．2005；906 a．2d，2006 wl 1562466．
[18]许多判决书均有注意标准的讨论，如aroson v．lewis，473 a．2d 813，del 1984和in re disney company derivative litigation 907 a．2d 693，del ch．2005。
[19]188 a．2d 125，130，del 1963．
[20]488 a．2d 858．del．1985．
[21]stephen．j．lubben and alana．j．darnell，delaware’s duty of care，31 delaware journal of corporate law．591（2006）．
[22]stephen．j．lubben and alana．j．darnell，delaware’s duty of care，31 delaware journal of corporate law．590（2006）．
[23]john．c．coffer，litigation and corporate governance：an essay on steering between scylla and charybdis，52 george washington law review，1984．

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