关键词: 资本公积补亏 亏损结转 《公司法》修改 证券监管

内容提要: 资本公积不得补亏是2005年《公司法》对资本公积规则的重大变更，与此次《公司法》修改放松资本管制的基调颇不和。资本公积的构成主要依赖于公司财务企业的财务报表数据。许多国家的《公司法》都明确承认资本公积弥补企业亏损的作用，例如《日本商法》第289条第1款规定：“资本公积金或者盈余公积金，除弥补公司的亏损之外，不得使用。”另外，《德国股份法》也有相关规定。
这里需要特别指出的是，虽然通常谓之“用资本公积补亏”，但并不存在实际的“使用资金”或“资金流出”之意。“资本公积”、“亏损”都是从企业的资金来源、而非实体资金角度来界定的概念，位于资产负债表的“权益”一方，与“资产”一方相对[9]。资本公积所代表的实体资金如果曾经存在过（例如股本溢价以及接受捐赠等情形），也早已用于企业的经营活动中，与企业其他资金混同。当企业出现亏损时，并不存在一种特别的“资本公积”资金可以被用来弥补亏损。“资本公积补亏”不过是一种账务处理程序而已，意味着在“所有者权益”项下的相关科目之间进行金额调整，它更象是一个抽象的企业丧失税前利润补亏的权利及相应的利益，实际上严重损害了公司及其全体股东的利益”。[25]根据我国现行的企业所得税法规定，企业的亏损可以用以后年度的税前利润弥补，因此，一个盈利的企业可以用当年盈利来弥补其以前年度的亏损，从而少交甚至免交企业所得税。从这个意义上来说，企业账面上未弥补的亏损实际上对一个成功扭亏的企业而言是一笔财富，而不是一种包袱。LocalhOsT相反，如果企业先用资本公积补亏了，当年实现的盈利就不得不缴纳所得税。如果再考虑该税后利润分配给股东时在股东层面缴纳的股息红利所得税，公众股东为此付出的代价是高达46．4％的当年盈利将作为税款支出，而它本可以通过弥补亏损，保全资本公积的方式而全部留在企业中。[26]
上述从税法角度进行的分析，辅之以数量化的例证，似乎更加印证了上市公司用资本公积补亏的非正当性，以及新《公司法》禁止资本公积补亏的合理性。然而，这一分析进路中有一个根本性的错误，那就是混淆了亏损弥补这一财务会计的处理过程与税法上的亏损结转制度之间的界限。税法上的亏损结转，是指当企业某一年度应纳税所得为负数，即出现税法意义上的“亏损”[27]时，税法允许企业将该亏损与以前或以后若干年度的应税所得相抵消，从而给予退税或者减少应税所得的一种制度安排。[28]亏损结转制度的目的在于校正所得税按年计征的弊端，平衡经营状况波动较大的企业在一定年度内的所得税负，从而保障纳税公平原则的实现。[29]它是各国税法中普遍存在的一项制度。我国《企业所得税条例》第11条规定：“纳税人发生年度亏损的，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但是延续弥补期最长不得超过5年。”
从内容上看，税法上的亏损结转与公司法财务会计制度规定的弥补亏损完全一致，但二者其实是两个完全独立的程序。在我国目前实现的财务会计与税务会计分离的模式下，公司用资本公积补亏是一个财务处理过程，反映在资产负债表中所有者权益项下的各种变动。另一方面，公司必须按照所得税法的规则进行纳税所得的 [26]这里的计算是以个人股东为基础的。个人股东收到的股息红利按照20％的税率纳税。假定公司将税后利润全部分配给个人股东，税负相当于盈利的13．4％[=20％x（1—33％）]，加上由公司负担的33％，股东的综合税负为46．4％。如果是企业股东，由于其收到的股息红利计入企业的综合所得计征，所以无法做这样直观的计算。
[27]由于财务会计与税务会计的分离，企业计算的应税所得与会计利润往往是不一致的，可能出现在会计上有利润，但调整为所得额时出现负数的情形。关于财务会计与税务会计的分离，参见前引[14]书，第21—24页。
[28]参见张守文：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第238页。
[29]从理论上说，企业所得税应当以企业经营的最终所得为依据进行征收，但由于企业持续经营的特点以及永续经营的可能，按最终所得计税不具备可操作性。因此企业经营成果的陈报和纳税都以会计分期为基础，所得税的课征则一般以年度经营所得作为计税依据。由此产生的问题是，由于企业经营状况的波动，在各个纳税年度中按照税法计算的应纳税所得可能有正有负，如果盈利年度纳税，亏损年度不允许结转，就可能产生纳税上的不公平。经营状况波动越大的企业承担的税收负担越大。若不加以校正，则会抑制企业创新、开拓进取的积极性。对税收亏损结转制度及其与亏损弥补制度之间关系的一个非常精辟的分析，参见付澎：《税前补亏：一个 [30]这基本上也是前述证券监管者发布的《公开发行证券的公司信息披露规范问答第3号——弥补累计亏损的来源、程序及信息披露》中对上市公司的亏损弥补行为提出的要求。但是，基于下面两个原因，本文认为根本的解决之道只能由《公司法》提供：第一，证监会的文件中并没有明确当年利润必须先期弥补亏损，仅规定了盈余公积与资本公积补亏的先后顺序。这无法解决本文举例中的问题，即公司先用资本公积补亏，而把当年利润用于分配，造成资本公积变相分配的问题。因此，《公司法》应进一步明确当年利润在资本公积之前补亏，从而修补证券监管法规留下的漏洞。第二，证监会的规定仅针对上市公司，而利润分配下的各方利益平衡是各类公司的共有的问题。
[31]这方面已经不乏先例。例如，为改变上市公司忽视小股东利益，有盈利而不分的状况，我国证券监管部门要求拟配股的公司须前期进行了现金分红，尽管《公司法》本身并没有确立强制分红制度。类似地，在资本公积补亏问题上，监管者可以直接规定，在确定企业是否因三年连续—亏损而退市时，不考虑基于债务重组或其他非经常性业务所产生收益，从而从根本上消除公司进行财务操纵的动机。