关键词: 反腐败 内地 香港

内容提要: 在反腐败的法律渊源方面,香港主要有《防止贿赂条例》、《选举(舞弊及非法行为)条例》、《廉政公署条例》;内地的是刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪。在机构设置方面,香港是廉政公署,内地主要以反贪污贿赂局为主。内地反腐败的法律应该在犯罪主体、贿赂物的认定、反贪机构的独立性、举报人的保护等方面借鉴香港的制度。


腐败是各国和地区着力治理的社会问题,也是一个永恒的国际性话题,澳大利亚学者john girling提出,随着国家的进步和现代化的发展,腐败不会消逝。相反,其会产生新的三元现代腐败体系:经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。香港作为我国的一个特别行政区,其反贪污贿赂的成效有目共睹,并一直在地区和全球的廉洁调查中名列前茅。透明国际(transparency international)2004年和2005年度反贪排行榜,香港一直列为亚洲第二个最廉洁的地方(亚洲第一个最廉洁的国家是新加坡),在全球接受调查的146个国家和地区中,香港分别位于第16位和第13位。香港政府的廉洁形象保证了其在国际社会经济交往中的地位,其反贪举措也成为各国追逐的热点。中国内地近年来对贪污贿赂亦重打严惩,腐败大案频频曝光,反贪成效只见丝微,其中应反思的地方很多,包括立法性的规定、反贪机构的设置和运作。本文试图剖析香港反贪贿赂法律的规定和适用并以此为鉴,希有助于促进内地反贪成效的提高。LoCalHOst

一、内地和香港关于反贪污贿赂法律规定的衡量

腐败即为个人得益而对公共职位诚信的滥用,腐败犯罪,即利用特定的职务行为作为或不作为特定义务而使社会或市民受到利益侵害的严重行为。中国内地和香港因所属法系不同,腐败犯罪所涉及的范围差异较大:中国内地在刑事法律方面秉承大陆法系的立法习惯,在1997年刑法典中对腐败犯罪做了明确的规定,即刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪,所以,中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪;香港承袭英美法系的传统,在法律上并无贪污罪的规定,但在使用上则一般认为,贪污一词是行贿、受贿行为的统称,贿赂是指提供或收受利益以获取做出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个:一是《防止贿赂条例》(香港法例第201章, pre-vention of bribery ordinance (cap. 201)),二是《选举(舞弊及非法行为)条例》(香港法例第55章,elections(corruption and conduct) ordinance (cap. 554)),三是《廉政公署条例》(香港法例第204章, independentcommission againstordinance (cap. 204))。在香港,若出现如内地刑法中规定的比较典型的贪污行为,即国家公职人员利用职务的便利,侵吞、窃取公共财物的行为时,则直接援引《盗窃罪条例》(香港法例第210章)的规定,进行检控。为建立沟通和比照的平台,本文所指称的腐败犯罪只限于各种受贿罪和行贿罪,而不包括中国内地刑法贪污贿赂犯罪中所规定的贪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以经验主义法律观为基础而逐渐建立起来的普通法体系即判例法体系,“法律的生命不是逻辑而是经验,是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉,甚至法官和他们的偏见,在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪的发展史,不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么,我们必须了解它曾经是什么,将来是什么。”[1]基于这样的理念而创设的英美法精细、具体,具有适用于个案的针对性。香港主要源于英国法律,在1997年回归后仍保留着原有的法律传统,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外,予以保留。”其中关于腐败犯罪的法律规定的表现形式是条例,即香港的主要法律渊源之一的成文法,与中国内地的相关法律比较而言,显见精细、周全,适用性强之优点。

(一)关于贿赂罪的犯罪主体

根据香港《防止贿赂条例》的规定,香港关于贿赂犯罪的罪行包括:向公职人员行贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及合约之受贿罪、代理人受贿罪、向代理人行贿罪、代理人舞弊罪、官方雇员受贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪和持有来历不明财产罪等[2],另外香港《选举(舞弊及非法行为)条例》也涉及几个与贿赂有关的犯罪行为(罪行):贿赂候选人或准候选人的舞弊行为、在选举中贿赂选民或其他的舞弊行为、在选举中向他人提供茶点或娱乐的舞弊行为。

中国内地的刑法关于贿赂犯罪罪名主要有:受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、向公司企事业人员行贿罪、公司企事业人员受贿罪及巨额财产来源不明罪。罪名的数量虽然少于香港刑法的规定,但适用起来却存疑较多。

秉承英美法系的特点,香港《防止贿赂条例》开宗明义将关于构成贿赂犯罪的主体的身份进行了立法性的释义,主要分为二类主体:公职人员(public servant )和代理人(agent),做到明确、具体,不宜造成混乱。

第一,公职人员。《防止贿赂条例》主要适合于公职人员和代理人的贿赂行为,特别强调:不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质,或是否有酬劳,只要从事特定公务,即为公职人员,但任何人不会只因以下情况而成为公职人员:在一间属公共机构的公司持有股份或在一个属公共

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