摘要 执行和解是我国民事诉讼中一项重要的制度，对于民事诉讼意义重大。民事诉讼执行和解制度，表彰了当事人处分权，蕴涵了我国法治水平和法治发展等多方面的考量。现阶段我国民事诉讼执行和解制度保有自洽性，没有重构的迫切性。

关键词 民事诉讼执行和解制度 语境化

执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效的法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。
执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。

我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。LocALhOSt和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。

执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：
（1）和解必须当事人完全自愿。
（2）和解应当在执行中进行。
（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。
以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。
本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。

展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。

我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。

（一） 当事人处分权与人民法院执行权
在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。
当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
在该原则之下：
（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；
（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；
（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。
在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：
（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；
（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；
（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。

在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：
（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。
（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。
（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。

（二） 高阶价值与语境化价值
“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。

承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。
前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。众所周知，法律是社会关系的调节器。整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。

在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。
（1） 基本考虑与优先考虑
并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。
“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。
当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。

笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于起诉所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。

倘若将执行和解协议定性为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定，就完全脱离了其得以发生的条件与特殊的场合，不负责地虚化了其来历，是一种形而上的刚愎的想法；又倘若将此定性想法付诸实践，势必在整个民事诉讼程序之后续上一个新的纠纷肇因，而且缺乏及时的救济，是一种画蛇添足的做法。笔者认为实在不宜将执行和解协议定性为一般民事合同。

而谈及执行和解协议的效力问题，笔者的分析逻辑是，在民事诉讼执行程序中当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性的前提下，“执行和解协议”得予以表彰；同时地，“执行和解协议”应该以当事人双方自愿和解为生命之本，一方翻悔的，“执行和解协议”当然得被推翻；又因为“执行和解协议”的出现是依靠了上文所记各方面的体恤与让步甚至说牺牲，于是“执行和解协议”必须保有当初衷不再、预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”的可能。
顺理成章地，首先“执行和解协议”决不可能成为要求强制执行的依据，而且在目前我国的国情之下，执行和解协议的效力只能通过当事人的自动履行而得到实现，在自动履行完毕之前其效力处于一种待证实的状态。
“执行和解协议”定性质为“特别的民事合同”是结合其发生的特别时间场合之“优先考虑”后的折衷，同样地，“执行和解协议”的效力机制背后也有着如是折衷。

（2）效率与效益
效率是法律经济学的基本概念、核心概念。效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值。这里笔者结合效率与效益的比较，从“申请恢复执行原法律文书的期限”切入讨论。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第215条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。
从法律的规定可以看出，当预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”我们已经经过了一个多出来的时间段，即从达成协议之日到协议所定履行期限的最后一日。一个被当事人抛弃的执行和解协议使得执行程序过程拉长了，显得司法资源的额外配置没有使本次诉讼追求的价值达到最大化，即没有效率。

但是当一个个独立的案件汇总在一起时，执行和解制度的效益就很明显，除非“一方当事人翻悔”的个案占统计总数的相当比重。笔者的理由是：
执行和解协议的顺利履行缩短了执行周期，减少执行成本；避免了强制执行，降低执行风险面；减少了社会矛盾，促进社会稳定。可谓是资源投入低而产出成果大，此其一。
执行和解协议的磋商一般不会是当事人自行提起，要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的。而现实的情况多是一方当事人一时没履行能力，必须分期偿付或者一方当事人不配合隐匿财产甚至去向不明，执行权利人面对案件的客观情况往往不得才选择和解的方式。这就是说，执行和解并不一定是加大了司法资源的支出，它只是一种转圜，执行和解的机会成本很小。此其二。
一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，执行申请人可以执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，同样是基于“理性经济人”的预设，执行权利人决不会放任被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，执行权利人自己也会警惕执行程序过程拉长的不利性。即退一步来讲，被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间也是不容易做到的。此其三。
而实证的数据显示“一方当事人翻悔”的个案是比较少的。以笔者实习的法庭的执行结案统计数据来看，当事人抛弃执行和解协议又恢复原生效法律文书执行的只有寥寥几例。此其四。
毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题，而且在相当程度上这个制度设施得可谓是疏而不漏。

（三） 文本理性与实证资料
本文针对民事诉讼执行和解制度的探讨，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解这种相对长期存在的法律制度历史正当性和合理性，然而，由于实证资料的相对缺乏，笔者的探讨缺乏足够的深度。即使这样，承接本文之前的分析，在文本理性与实证资料的比较中，对于民事诉讼执行和解制度的完善仍然可以提出方法论建议。

其实文本理性天然与现实的情况不同一，我们做学问一般都是从文本到文本，比较容易陷入固定的套路，通过对原始资料以及跨学科跨领域相关资料的收集查阅，笔者从以下几个角度提出方法论建议：
（1）执行和解中执行法官的作用应该加强
执行和解是当事人的自愿选择，法律也排斥在此阶段再主持调解，但是执行法官不能仅仅是挥舞着国家强制权力一味地瞄准执行。执行和解需要执行法官的参与，执行官可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。
法律规定：“和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录”，这时候执行官应该运用自己的专业知识和工作经验审查和解协议中双方当事人的合意程度、和解的诚意以及实际履行的可能性，帮助执行权利人尽量避免可能存在的“恶意拖延”。
（2）执行和解协议的效力在时机成熟时应该被及时认可
前文对于执行和解效力机制的理解是放在当下语境内进行的，这无碍于作出展望。以美国为例，美国95%的争端通过各类和解解决于诉前，而且对于诉讼和解来说，当事人可以申请合意判决使和解协议获得执行力，表现了“人”对于“程序”的驾驭以及公民较高的法律素质。这可以说是一种先验的远景，随着我国公民的法律素质与权利意识的不断提高，执行和解协议就可以被及时地认可。
当事人处分权发展得越理性，就越获尊重，这种权利也就会获得越大的活动空间，而结果自然是“人”从“程序”中获得更多新的自由。
（3）我国民事诉讼执行和解制度并没有重构的迫切性
这是笔者探讨该制度初衷与结论。
顺接前记之民事诉讼执行和解制度的语境化分析，我们再来看该使制度遭受错误诟议的“执行难”的问题。民事诉讼“执行难”的问题从法院自身的角度来看，所体现的是执结率低，未执结案件数量大，且逐年积压增多。执结率低的原因有：法院的执行力度、法院外部的执法环境、执行案件的结案方式，笔者以为最重要的原因是当事人的实际履行能力和履行意愿。
有学者调侃说刑事诉讼绝对没有“执行难”的问题，因为我们有铁的手腕。而我们不难看出，其真正的原因是刑事诉讼执行的对象一般是被执行人本身的权利，民事诉讼执行的对象一般是被执行人领有的物，因此民事诉讼的执行更需要被执行人的实际履行能力和履行意愿处于适宜的状态。于是，这又可以归因到公民法律素质、健全的经济机制甚至社会物质文明水平等命题上来。“执行难”的问题不是一个可以被马上克服的问题。


结束语 本文分析了我国民事诉讼和解制度的法理构建，论证了该制度的历史正当性和合理性，以驳论回应了学界对于该制度的诟议，最后结合实证资料提出笔者完善该制度的建议以及相关看法。


参考文献：

⑴《民事诉讼法学》 常怡 中国政法大学出版社 2005修订版
⑵《法律的经济分析》［美］理查德.a.波斯纳 中国大百科全书出版1997年6月第一版