关键词: 反垄断法；核心设施；界定标准；相关市场

内容提要: 反垄断法核心设施理论中争议最大的是对定核心设施的界定。以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。其中，mci案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复；公共利益标准将待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；而消费者偏好标准只是对于特定情况的处理，不能成为一个基本的判断标准。本文认为，核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围，以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提供新的思路。


一、问题的提出：两难的核心设施理论

核心设施理论（essential facility doctrine） [①]是反垄断法中企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。而这和自由经济的本质存在冲突。自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易，以及进行何种交易。而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势，再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而实现市场机制配置资源的作用。毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。LoCALhOSt如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机制也就不复存在。但是，另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭，也会使得市场丧失资源配置的作用。此时，干预市场就成为合理的选择。

在这样一种对立而统一的情况中，如何确定核心设施理论的适用范围，在开放市场、引入竞争的同时，不抑制投资激励就是一个需要充分进行分析和论证的问题。而解决这一问题的困难在于，仅仅从理念上进行理解还不够，还必须在具有“不确定性”名声的反垄断法中具有可操作性，并将其与传统的反垄断法分析框架相融合。但就目前来看，这一目标的实现仍有相当难度，在理论和实务中所引发的争议也非常大。

按照学界的共识，核心设施理论在反垄断法上的确立可以追溯到1912年的u.s. v. terminal railroad association of st. louis案。 [③]在这一案件中，法院首次提到要求开放使用设施的原因在于两个方面：一是其他运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施；二是运输公司要通过圣。路易斯市需要使用这些设施。也正是这两个因素的考虑，使得该案被认为是核心设施理论的源头。 [2]理论虽源远流长，但“essential facility doctrine”文字第一次出现在美国法院的判决中则是终端铁路案发生65年之后的hecht v. pro－football案。 [④]而到了1983年的mci案 [⑤]时，美国法院才第一次提出了判断核心设施的四个标准，尽管这一标准争议颇多。而且，美国最高法院至今仍然没有对这一理论有明确的态度，既不承认也不拒绝。 [⑥]

在欧共体竞争法中，核心设施理论在理论与司法实践中的含混也同样存在。学理上认为，欧洲法院最先依据核心设施理论处理的案件是1974年的commercial solvents案 [⑦]。但是，值得注意的是，该案的判决中也没有直接使用“核心设施理论”的字样。 [3]直到1992年的b&i v. sealink案 [⑧]时，欧共体委员会才正式明文承认核心设施理论并将其作为裁决推论的依据。在该案中，法院认为：如果拥有并使用的核心设施的支配性企业拒绝让其竞争对手使用，或者以相比其自己提供服务不利的条件同意竞争对手使用该设施，从而使得其竞争对手处于竞争劣势的，违反《罗马条约》第86条（即现行第82条）。

核心设施理论
1969年，mci的前身microwave communications inc.获fcc允许经营私人专用电信线路的长途电话业务。1971年6月，fcc宣布开放这一市场，实行开放竞争的政策。此时at&t也表示愿意与新业者协商网络互连的问题，因此，fcc延缓裁决mci对于at&t滥用其市内电话市场支配地位的控诉案。但是，由于fcc内部对于所谓专营长途电信服务没有明确的定义，也没有于网络互连义务的明确规定，于是at&t和mci对于fx及ccsa这两项长途电信服务究竟是否在开放范围内，以及at&t有无义务提供这两项服务所需的市内交换机系统连网等问题各自持相反的立场。1971年9月，两家公司签订暂时性协议，at&t仅提供tie line所需的市内线路设施（local distribution facilities）。1972年l月l日，mci开始提供芝加哥和圣路易斯之间的tie line长途电信服务。同时期内，mci宣布建立全国性长途电信服务网的计划，并获得股市投资人的高度支持。1972年，mci开始建设全国长途电信设施，并与同年底再与at&t就新建长途电信网部份进行市话网络的网络互连进行谈判，但是谈判数月并无进展。mci随后向fcc请求救济，指控at&t非法拒绝网络互连、对市内管线设施要价过高、提供设施时故意拖延。而at&t一方面向全美49个州的电信管制机关申报网络互连费率，使得mci如果反对该费率，就必需要在全国各州提起诉讼；另一方面，at&t却仍然与mci进行网络互连谈判，直到mci意外获悉费率申报案后，at&t才正

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