义务。支配市场的企业是否完全预知其拒绝交易行为对市场影响,以及被拒绝的竞争者是否存在个体上的差异都不影响上述判断。同时,核心设施是由于地理因素、企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性,无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性,而且没有明显的时滞,那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据。 [18]这一最基本的思路是很多相关市场界定方法的核心。
在具体的方法上,美国在1982年颁布的《合并指南》中提出了ssnip(small but significant and no-transitory increase in prices)界定法。ssnip界定法也叫“假定的垄断者测试”,这种方法从一个假定的狭小产品(地理)市场出发,逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化情况下(一般情况是假设在可预见的未来价格上升了5%-10%)企业盈利的变化情况,如果价格上涨后有足够多的消费者转向其他产品(地理)市场,那么企业就不能从涨价中获得盈利,原先作为分析起点的产品(地理)市场就应当被扩大到消费者拟转向的目标市场。这个测试过程要一直进行下去直到最后出现某一产品(地理)市场,这个产品(地理)市场上企业可以通过涨价实现盈利。ssnip界定法实际上是一种思想实验室,在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来,直到一些产品形成一个组合,这个组合就是竞争分析所要界定的市场。因为在这个组合之内,如果假定的垄断者提高价格5%,那么消费者就会转向其他的替代品,企业无法从中获利。而在这个组合之外如果假定的垄断者继续提高产品价格的话,因产品间无法替代,消费者别无选择只好继续购买该企业的产品。 [19]和传统的产品功能法相比,ssnip界定法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上,从而大大减少了传统产品功能界定法所固有的主观任意性。
作为现代反垄断法最为主要的相关市场界定方法,ssnip是在假定5%-10%幅度的涨价下,可能发生替代的范围来确定相关市场。这一涨价范围非常重要,因为从极端角度来讲,没有任何产品是无法替代的。例如,垄断电信企业提高了电话费,如果幅度非常之高,人们可以回到用驿站送信的方式来传递信息,来作为对电话的替代。核心设施所要求的“不可复制性”就是即为一定幅度的涨价下,仍然无法获得有效的替代品,和相关市场界定异曲同工。而从这一角度出发,很多针对核心设施的观点的理论基础就有问题,因为其忽略了这种界定的前提,并影响到对核心设施理论的整体认识。
例如,gerber以纵向整合的经济理论来审视核心设施理论,认为厂商拒绝交易是属于厂商如何安排自身纵向生产结构的问题,通常是达成内部生产效率化的方法,只有在非常少数的情况下存在例外。当这种拒绝交易的纵向整合有损经济效率时,才构成核心设施理论介入的基础。依照其分析,所谓核心设施的案例,从经济结构的角度而言,设施所有人与使用人属于纵向的生产关系,而不是横向的竞争关系。在纵向的生产关系中,垄断者调整其纵向结构时,通常是基于效率的动机,而非反竞争的意图,法律如果强加交易义务,极可能损害到有效率的行为。因此,在交易成本不高的情形下,市场运作的结果,无论最初的分配情形如何,都可以通过私人交易达成最有效率的资源配置,垄断者与使用者无法达成交易表明这一交易可能不符合经济效率。法律强制交易,反而破坏了原本可达成的效率状态。极少数可能的例外(拒绝交易的结果损及效率)是:受价格管制的垄断者以拒绝交易之方式逃避价格管制(交叉补贴),或垄断者无法精确地依使用量对下游使用者收取费用,而采用较高的单一价格交易,也就是拒绝对某一部分使用者提供设施,来限制下游总产出的数量。后一类情况明显地对于多数厂商合资成立的设施赋加了较重的义务,但是此种情况忽视了不论单一厂商或多数厂商拥有同一设施,其产生的竞争效应及经济诱因并无不同。厂商的合资行为经常是为了增进生产效率,除非有证据表明该合资行为并未增进生产效率,否则应推定其增进效率。销售同种或不同商品的企业共同组成的集中商场,足以说明此种情况。集中商场降低了消费者的交易成本,并鼓励商场内企业相互的竞争。核心设施案例应该注意的是终端消费市场上的效应,通常核心设施所有人都可以任意制定垄断性的价格,以获得最大化的利润,下游的使用者间的竞争并不足以改变上游的垄断。法律对下游使用者加以保护,也没有在最终的消费市场降低价格或增加产出。因此,法院处理个案时,应该区别核心设施是否属于纵向生产结构中具有生产效益的一环。只有自然垄断的情况下,才应该对于设施所有人赋加交易义务。同时,还应该注意的是,设施所有人未必具有垄断力量,尤其下游使用者的产品有其它替代品时,设施所有人无法提高使用价格,设施已达到最佳的经济规模时,也不应再强制其交易,设施间的竞争即表明该设施所有人只能获得合理的报酬。 [20]
gerber的观点注意到了纵向一体化带来的效率,但是,如果从相关市场界定的角度出发,当一个设施能够被认定为核心设施,就根本不可能存在“设施之间的竞争”。而正是由于没有替代,才可能造成市场封闭的效果,并进而影响到竞争。
尽管核心设施界定与相关市场界定相关联,但核心设施的要求其实远远超过通常反垄断法相关市场界定。相关市场界定中假设的涨价幅度在5%-10%之间,以此确定合理的替代范围。而综合众多的案件的情况来看,核心设施所要求的是涨价幅度远远超过相关市场界定的要求,因为只有这样才可能具有真正意义上的“不可复制性”——在经济上的不现实性。这种不现实性是界定核心设施的关键。正如scott makar所提到的,将事实上的不可复制等同于“核心”无法做到公正地断定既有设施的核心性,因为一个竞争对手是不能在“事实上”复制它的。他认为,仅仅因为不能够“合理地”得到复制就被宣称为是核心设施
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