关键词: 继承期待权；既得权；概括取得权；可侵性；继承回复之诉

内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力，也不是财产权或者人身权，而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始，而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害，因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉，二者存在着根本性区别。


按照罗马法体系，物权法、债法和继承法属于物法范畴，优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是，继承制度除了涉及物法的内容外，还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼，即后世的继承回复之诉。实际上，继承权作为继承人对于遗产的概括取得权，贯穿了人法、物法与诉讼法，具有连接点的属性，人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此，其中的难点问题亦集中于此。正因为如此，对于古罗马私法，没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法，学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节，该领域的基础研究一直比较匮乏，对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究，我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体，继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。LOCALhost（注：《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察，以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。
一、权利抑或非权利
对于继承权是否属于民事权利，目前学界主要存在着以下三种不同观点：
第一，否定的观点。该观点认为：“继承权不是民事权利，而是一种资格，类似于主体资格，该资格由法律赋予，它具有对人的排他的法力，但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性，与其说继承权是一种民事权利，不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]
第二，部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权（继承开始前的继承权）和主观意义上的继承权（继承开始后的继承权），认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力，而非权利[4]。
第三，肯定的观点。该观点认为：继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利，它体现为继承人的继承地位，在继承开始前表现为继承期待权，在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权，其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥，第二说同样受到批判，批判者认为：“作为一种资格或地位，并非一定是权利能力问题，比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格，但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力；如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力，那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外，更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论，而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手，视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为，继承权是民事权利。从客观法的角度出发，我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则，在此前提下，继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发，按照权利本质之通说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成，权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下，即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下，继承权对于继承人无疑具有“特定利益”，而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权（《继承法》第8条）的前提下，继承权亦具有“法律上之力”，因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议，其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期，罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权，以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受，后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法，立法中所谓的继承权，有些是指继承开始前的继承权，这主要是指继承权丧失情形下的继承权；有些是指继承开始后的继承权，这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知，旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形，这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后，丧失继承权是指丧失既得的继承权，这与我国《继承法》的立法结构明显不同。（注：我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形，但是规定继承开始的条文则是自该法第23条，这难免使人产生误解，认为继承权的丧失发生在继承开始之前。）这些内容经斟酌修改以后，变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于，近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权，均是指继承开始以后继承既得权的丧失，并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定，丧失继承权的人并非无继承能力，继承权的丧失也并非自始自动丧失，继承开始后应该丧失继

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