关键词: 近代；侵权法；理论涵摄；民法史

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富，但制度规范及理论研究均较为落后。近代的企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任进行了法律史的梳理，并提出无过失责任专重于劳动方面而言，主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析
从上文之阐述可以看出，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后，在立足本国具体情况的基础上，构建了我国自身的完整的侵权法理论体系，颠覆了传统侵权法，可谓贡献巨大。当然，当时的法学家们囿于当时之时代背景，亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判：
1．在近代进行侵权法理论的引进和创新后，现代侵权法理论在我国已基本形成，私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为，我国近代的侵权法研究已较为深入，在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究，如胡长清对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究，对原因说分为七种具体情况进行探讨（最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对相当因果关系又分为三种情形进行研究（主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究，常援引国外诸多立法例加以比较，进行比较法上的研究。loCALHOSt如胡长清在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义，但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门，这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入，逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。
2．近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，理论研究、立法条文属于较为显著的法律移植。清末修律以来，我国民事立法从无到有，且在短时间内完成，援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择，甚至到1930年民国民法颁布实施以后，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》（重庆商务印书馆1946年版），则无论是体系还是内容，包括概念术语，几乎就是日本信托法著作的中文版，或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解（当时中国尚未制定自己的信托法）。如近代的侵权法研究，一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论，针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然，自《大清民律草案》后，随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础，也初步实现了（至少在形式上实现了）法律术语的急速近代化。同时，随着研习民法者的增多和理论功底的加深，中国近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的发展奠定了基础。
3．近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、诱奸之损害赔偿等非常具有精细化的研究，光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，从无精神损害赔偿之规定，虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来，但当时的民法研习者能够顺应时势，进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人，无过错责任为当时最新之法学思潮，能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上，形成了世界性和开放性的学术研究潮流，这无疑是值得肯定的。
4．学术创新的勇气。近代的法律家群体（注：近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉．文明论概略[m]．北京编译社，译．北京：商务印书馆，1959:3.））以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题，取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证，大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和诱奸之损害赔偿的研究，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对诱奸之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形[15]129-130，可谓研究得极其深入而细致﹗
诚然，由于时代局限，近代法律家群体的理论观点和学术著作亦存在某些缺陷，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术创新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身﹗



注释:
[1]杨立新．中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[j]．国家检察官学院学报，2001,（1）:4-6.
[2]张晋藩．中国古代民事诉讼制度通论[m]．法制与社会发展，1996,（2）:3.
[3]孔庆明，胡留元，孙季平．中国民法史[m]

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