式停止谈判。
一审法院于1980年6月判决at&t败诉,赔偿1.8亿美元及诉讼费用、律师费用。at&t 在1980年8月25日提起上诉,美国联邦上诉法院于1983年l月12日判决,推翻原审判决中关于掠夺订价及损害金额的认定,但维持原审判决中关于拒绝连网来从事非法垄断行为的认定。在判决中,法院提出通过四个要件来认定网络构成核心设施:a、设施为垄断者控制;b、竞争对手无法实际或者合理地复制这一设施;c、对竞争对手使用设施予以拒绝;d、提供设施是可能的。
2、mci标准存在的问题
尽管mci标准是第一个在法院判决中直接表明的核心设施认定标准,但这一标准并不完善。最为突出的问题是逻辑比较混乱,缺乏可操作性。这一标准中最重要的是第一和第二项要件,要求核心设施为垄断者所控制,同时竞争对手无法实际或者合理地复制这一核心设施。但这其实存在同语反复的问题。
按照反垄断法案件分析的一般步骤,要认定是否存在支配地位滥用的行为, [⑩]必需要确定垄断行为所涉及的范围,而相关市场这是解决这一问题的理论框架。因为从理论上讲,相关市场是限制竞争行为所发生的市场, [5]同时也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合。 [6]在反垄断实践中,反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除,同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品,并对被告的市场支配地位构成显著影响的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程,就是相关市场界定。 [7]相关市场所关注的都是产品的可替代性问题。因此,在核心设施理论案件的分析中,如果设施无法实际或合理地被复制,则足以在反垄断相关市场界定中构成单独的市场,而拥有这一设施的企业,当然就是垄断者,而且是百分之一百地占据市场的垄断者。那么,第一个要件实际上隐含在第二个要件之中,如果再要求控制核心设施的是垄断者就失去了意义。
这一同语反复的问题不仅仅是在mci案中存在,在欧共体竞争法上占据重要的地位的oscar bronner [11]案中也同样存在。在该案中,法院审理后认为,如果满足以下条件可以认定构成支配地位滥用:(1)拒绝可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争;(2)拒绝没有客观合理性;(3)由于缺乏实际的或者潜在的的替代品,该系统是对个人服务业务不可或缺的。虽然这一案件列出了三个要件,但是,与mci情况类似的是,在第一个条件和第三个条件之间是否存在差异?如果设施对要求开放的企业是核心的,拒绝授权不可避免地妨碍市场的竞争,甚至会消除竞争;如果拒绝使用设施不可能消除所有竞争,意味着事实上存在替代,那么设施就不是核心的。因此,这里实际上只有两个条件。第一,设施对要求企业在下游市场的竞争是必要的。第二,对拒绝没有客观合理的理由。 [3]491
对此,christopher m. seelen曾一针见血地指出:“mci communications案中的验证标准隐含了一个重要假设。如果验证第一和第二步,我们会很快发现这一验证标准实际上假定设施就是有疑问的核心设施。mci的标准存在循环论证。一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。但是,在符合这一标准之前,我们必须在第一步就相信这一设施就是核心设施。” [8]因此,mci案虽然提出了一个认定标准,但这一标准至少在逻辑上仍有进一步完善的地方。
(二)竞争者标准
troy主张以“厂商被拒绝使用核心设施是否将危及该厂商的生存”这一完全客观的妨碍竞争效果作为判断的标准。依照其提出的架构,核心设施的成立要件有三个:进入该市场必须(necessary)使用该设施、重复建置该设施超过标准的进入成本(standard cost of entry)、持续地被拒绝交易将逼使其退出市场。一旦成立核心设施,设施所有人即有提供交易的义务。但与此同时,设施拥有人有三项正当的拒绝理由:产量不足、交易对象资质不足、妨碍旧客户使用该设施。 [9] troy的理论在一定程度上使得判断核心设施具有了相对容易观察的标准。按照他的观点,无论设施所有人是否与要求使用该设施的厂商在邻接市场(adjacent market)内处于竞争关系,只要后者因无法使用核心设施而被迫退出市场,并造成妨碍竞争效果就可以认定核心设施的成立。
欧共体前任执委会竞争事务主管john t. lang也持有类似的观点。他认为,占据市场支配地位的企业,至少在某些情形下,如果拒绝交易将显著影响竞争,就负有交易的义务……具有市场支配地位的企业的客户同时也是支配性企业在某市场内的竞争者,竞争通常会发生在拒绝交易的下游市场,此时,影响竞争的三大变量为:1、购买者能否在他处取得该商品或劳务;2、下游市场内是否有其它竞争者;3、该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何。如果购买者有其它合适的供给来源,如果该商品或劳务并没有核心性,或者增加一名竞争者不会显着增加竞争时,反垄断法不应要求支配企业开放使用。但是,如果支配企业拒绝使用,实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时,反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易……换句话说,当拒绝交易将消灭全部或大部分市场内的竞争者时,使用该设施就具有核心性。 [10]
lang进一步提出,是否构成核心设施必须评估拒绝提供核心设施对竞争者造成的进入障碍是否永久性的还是暂时性。判断的标准是:被拒绝使用该设施所造成的缺陷,在合理地预期下,是否将致使‘一般通常’(normal, average)的竞争者的经营活动成为不可能,或永久、严重且无可避免地不经济。简而言之,一个设施的所有人如果拒绝他人使用,会使得使市场内全部或大多数竞争者被迫退出市场时,欧共体竞争法就应要求支配市场企业有提供设施给竞争者的交易
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